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Superior Tribunal de Justiça Proferiu Decisão Permitindo a Publicidade Comparativa

por Fernando de Assis Torres

01 de dezembro de 2017

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No Brasil, a atividade publicitária é regulamentada pela Lei 4.680, de 18 de junho de 1965, que estabelece regras sobre o exercício da profissão, e pelo Decreto 57.590, de 01 de fevereiro de 1966, que regulamenta a Lei 4.680.

Não há lei federal especificamente abordando a publicidade comparativa e, na falta de legislação própria, a prática é regulamentada de forma mais ampla pelo Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, e pela Lei da Propriedade Industrial – Lei 9.279, de 14 de maio de 1996.

Na época em que a Lei 4.680 e o Decreto 57.590 foram promulgados, o Brasil estava sob um regime ditatorial que rigorosamente censurava a publicidade. Considerando que o Governo tentou aprovar no Congresso um projeto de lei requerendo prévia aprovação de qualquer publicidade antes de sua divulgação na mídia, a comunidade publicitária brasileira decidiu criar um sistema de auto-regulamentação, desenvolvendo, assim, o Código de Auto-regulamentação Publicitária. Foi fundada, ainda, uma organização não governamental denominada “Conselho Nacional de auto-regulamentação Publicitária” (CONAR), com o objetivo de implementar o código e fiscalizar a atividade publicitária no Brasil, incluindo a publicidade comparativa.

A publicidade comparativa é aceita pelo CONAR no artigo 32 do Código acima, que estabelece regras para tal prática. Tal artigo, contudo, não possui força de lei internamente.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça – STJ proferiu decisão adotando o posicionamento de que a publicidade comparativa é aceitável, desde que o seu objetivo seja informar e/ou proteger o consumidor. A publicidade deve ser baseada em informações objetivas e apuráveis, não pode ser enganosa, criar confusão entre produtos, ser prejudicial ao produto ou marca do concorrente, ou equivaler a uma invasão ao fundo de comércio do concorrente.

A ação originária lida com o uso não autorizado da marca “DURACELL” em embalagens do produto “RAYOVAC” e materiais de divulgação correspondentes, através de publicidade comparativa. A ação também foi fundamentada em concorrência desleal, em razão do uso do seguinte slogan: “A guerra contra o coelho está declarada”, em referência clara à mascote da Duracell.

A Lei 9.279/96 é bastante restritiva no que diz respeito ao uso de marcas de terceiros com conotação comercial. O artigo 129 da Lei 9.279/96 garante o uso exclusivo da marca registrada pelo seu titular e a ação judicial foi essencialmente fundamentada em tal dispositivo. O artigo 195, inciso III da mesma lei proíbe o desvio fraudulento de clientela e igualmente foi citado na ação.

Ao rever a questão, os Ministros optaram estabelecer um equilíbrio entre os interesses (i) do titular da marca; e (ii) dos consumidores. A decisão foi dividida nos seguintes itens:

(i) Consumidores: a publicidade comparativa deveria ser vista como qualquer outro tipo de publicidade, que serve para guiar a liberdade de escolha do consumidor, sendo proibida qualquer espécie de abusividade e publicidade capaz de induzir os consumidores à confusão;

(ii) Marca: o artigo 132 estabelece limites à proteção marcária (usos legítimos). O inciso VI estabelece que o titular da marca não poderá “impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo”. Apesar de a publicidade comparativa ter uma clara conotação comercial, a limitação acima mostraria, na visão dos Ministros, que os direitos sobre a marca não seriam absolutos. Há dispositivos constitucionais que colidem com os direitos marcários, a exemplo da liberdade de expressão, acesso à informação e livre concorrência, e a mera citação de marca de titularidade de terceiros, por si só, não seria suficiente para embasar uma ação judicial; e

(iii) Concorrência desleal: o artigo 195 enumera 14 itens descrevendo condutas que caracterizam concorrência desleal e tais itens teriam como objetivo impedir o uso indevido de propriedade intelectual alheia, resultando em danos para o respectivo titular e os consumidores. Portanto, do ponto de vista concorrencial, a publicidade comparativa só poderia ser vedada caso consista em denegrição, confusão ou uso indevido de imagem e prestígio alheios. Deve, ainda, ser acrescentado que a publicidade comparativa serviria, ainda, como um “instrumento facilitador”, pois uma marca pouco conhecida pode agregar mais relevância ao anúncio ao citar uma marca conhecida e que geralmente é adquirida por consumidores.

Em outras palavras, o STJ basicamente seguiu os mesmos parâmetros fixados pelo CONAR no artigo 32 do seu Código destinado à publicidade comparativa. A prática é aceita, demonstrando que os direitos sobre determinada marca não são absolutos. Todavia, há limites que devem ser observados.

Não há uma resposta objetiva sobre que tipo de publicidade comparativa deve ser permitido. O longo artigo 5º da Constituição Federal, contendo 78 itens e diversos subitens (incluindo, proteção à propriedade industrial vs liberdade de expressão, acesso à informação e livre concorrência), é compreendido como sendo hierarquicamente neutro. Portanto, via de regra, um direito não possui prevalência sobre o outro e a decisão se pautará sempre nas particularidades do caso concreto.

No entanto, a decisão do STJ consolida o posicionamento de que a publicidade comparativa é uma prática aceita no Brasil, conferindo maior segurança jurídica ao tema.

O entendimento corrobora, ainda, que os direitos sobre a marca devem ser relativizados em determinadas situações para atender aos interesses dos consumidores e estabelece parâmetros importantes a serem observados sempre que uma campanha publicitária for lançada mediante o uso de marca de terceiros.

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Fernando de Assis Torres

Sócio, Advogado

Advogado e sócio do escritório Danneman Siemsen. Conta com mais de 14 anos de experiência e PI e atua no segmento d[...]

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