Marcas tridimensionais no Brasil: novas tendências

O estudo sobre marcas compostas por formas plásticas não é recente no Brasil, mas ganhou importância com a Lei de Propriedade Industrial de 1996 – que passou a permitir o seu registro. Nos últimos anos, contudo, sua discussão se intensificou, com uma consistente retomada da análise dos pedidos de registro para esse tipo de sinal, depositados sob o novo regime legal, e as discussões sobre as novas "Diretrizes de Análise de Marcas", a serem editadas pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, em substituição às "Diretrizes Provisórias", editadas ainda em 1997.

A lei anterior, de 1971, proibia, peremptoriamente, o registro de "formato e envoltório de produto", ao passo que a lei de 1996, que limita o registro de marca a "sinais visualmente perceptíveis", apenas vedou a "forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico".

Entretanto, as dificuldades práticas para a análise desse tipo de marca e o atraso considerável do exame de pedidos de registro no INPI, principalmente entre o final da década de 90 e os primeiros anos no novo milênio, postergaram significativamente a discussão dos critérios para análise desses pedidos.

O estudo das decisões iniciais desse Instituto, principalmente entre 2001 e 2005, aponta certa inconstância, particularmente no que se refere ao grau de distinguibilidade do sinal e sua associação, ou não, a elementos figurativos e nominativos. Isso se deu tanto para formas de invólucros (como garrafas, frascos e embalagens), quanto às do próprio produto.

Nos últimos cinco anos, entretanto, verifica-se uma tendência de restrição ao deferimento desse tipo de marca, examinando-se com grande severidade – muitas vezes irrazoável, o grau de distinguibilidade exigido, sem diferençar, uma vez mais, formas de invólucros ou do próprio produto.

Isso é motivado, principalmente, por recentes conformações no entendimento do INPI quanto à definição desse tipo de marca. Embora a lei não delimite o que seja uma "marca tridimensional", alguns examinadores parecem querer crer que esse sinal só pode ser analisado ao se abstrair qualquer tipo de elemento figurativo, nominativo ou cores a ele apostos. Apenas sua forma plástica parece ser considerada e, muitas vezes, exigindo-se um grau de caráter distintivo e originalidade significativamente altos.

Entretanto, esse tipo de exame não se fundamenta, de modo algum, no que prescreve a lei, que exige, simplesmente, um sinal "visualmente perceptível", sem citar, sequer exemplificativamente, o que pode constituir marca.

Ademais, diferentemente do que ocorre em outros países, além de não se diferenciar o exame de marcas tridimensionais em relação à sua finalidade (formas de produto ou invólucros), a lei brasileira não exige aquisição de distinguibilidade (secondary meaning) em qualquer caso.

Assim, entendemos ser inteiramente descabido vedar registro de formas associadas a outros elementos distintivos que, muitas vezes, só têm esse caráter quando conformados a determinadas limitações físicas, como a das formas plásticas. Isso é, particularmente, aplicável às cores e suas combinações.

Formas plásticas, associadas a letras e cores, são também importantes ferramentas contra a pirataria, especialmente no ramo farmacêutico. Não se pode negar, por exemplo, que os formatos de alguns "tabletes" e suas cores são amplamente conhecidos pela população – e copiados por contrafatores. A proteção desse conjunto "complexo" de elementos constitui, nesse setor, uma ferramenta importante não apenas aos titulares, como às autoridades sanitárias e alfandegárias contra esse tipo de falsificação, provavelmente a mais perversa e danosa ao consumidor.

Por essas razões, uma proposta muito conservadora nas futuras Diretrizes de Análise de Marcas do INPI relativamente às marcas tridimensionais não apenas se afasta, por completo, da realidade do mercado, como se dissocia, inteiramente, da lei vigente.