Alguns aspectos do regime das concentrações econômicas e de aquisição de participações societárias à luz da nova lei antitruste

Em vigor desde 29 de maio de 2012, a nova lei da concorrência – Lei nº 12.529/2011 – veio alterar significativamente o paradigma da defesa da concorrência no país, em especial no tocante a concentrações econômicas.

Além da introdução do sistema de análise prévia dos atos de concentração – no qual o Conselho Administrativo da Defesa Econômica (CADE) tem um prazo máximo de 330 dias corridos, a contar da data da notificação, para concluir a análise de uma operação –, outra importante mudança se deu na atualização dos limites mínimos que obrigam a submissão prévia de uma concentração econômica à aprovação daquele Órgão.

Com efeito, atualizando os valores originalmente definidos nos incisos I e II do Artigo 88 da Lei nº 12.529, a Portaria Interministerial nº 994/2012 estabeleceu que, para efeitos da submissão obrigatória de atos de concentração à analise do CADE, os valores mínimos de faturamento bruto anual ou volume de negócios do grupo econômico das partes no Brasil passam a ser, cumulativamente, de R$ 750 milhões para uma das partes (em lugar dos R$ 400 milhões originais) e R$ 75 milhões para a outra (em lugar dos R$ 30 milhões originais).

Com esta mudança, haverá uma redução no número de atos irrelevantes de concentração submetidos ao CADE, o que permite que esse Órgão aprecie apenas operações de significativo impacto econômico e que, por isso mesmo, tenham a efetiva possibilidade de criar efeitos deletérios à ordem econômica.

Convém, no entanto, ter em mente que os limites em questão não consideram apenas o faturamento da sociedade propriamente dita, mas o faturamento bruto anual, no País, do grupo econômico onde ela se insere, com base no último balanço aprovado.

E se esse já era o entendimento jurisprudencial vigente, agora o fato passou a ser expressamente mencionado no texto legal (Resolução nº 2/2012 do CADE), sendo consideradas como pertencentes ao mesmo grupo econômico tanto (i) as empresas que estiverem sob controle comum, como (ii) sociedades em que as empresas mencionadas no item “i” sejam titulares, direta ou indiretamente, de 20% ou mais de participação no capital social ou votante.

Com relação aos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico (a) fundos sob a mesma gestão, (b) o gestor, (c) os cotistas que detenham direta ou indiretamente mais de 20% das cotas de pelo menos um dos fundos e (d) as empresas integrantes da carteira dos fundos em que a participação direta ou indiretamente detida pelo fundo seja igual ou superior a 20% do capital social ou votante.

No intuito de esclarecer os atos de concentração econômica que devam ser submetidos previamente ao CADE, nos termos do Artigo 88 da nova lei, a Resolução nº 2/2012 estabelece critérios para a notificação obrigatória de aquisição de controle ou partes de uma ou mais empresas, nomeadamente através da compra de participação societária ou de ativos (Artigo 90, inciso II, da Lei 12.529).

Assim, essas aquisições devem ser sempre participadas ao CADE quando impliquem na obtenção de controle societário ou se realizadas pelo controlador quando a participação direta ou indiretamente adquirida seja de pelo menos 20% do capital social ou votante.

Nos casos em que a empresa investida não atue em mercado relacionado, apenas é obrigatória a notificação das aquisições que (i) confiram a titularidade direta ou indireta de 20% ou mais do capital social ou votante da empresa investida, (ii) aumentem em pelo menos 20% a participação de titular que detenha pelo menos 20% ou mais do capital social ou votante.

Nos casos em que a empresa investida atue em mercado relacionado ao da adquirente (ou relacionado ao de empresa integrante do seu grupo econômico), é imperativa a submissão prévia ao CADE de aquisição que (i) confira a participação direta ou indireta de 5% ou que (ii), individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha pelo menos 5% do capital social ou votante.

Como se pode constatar, para analisar convenientemente a obrigação de submeter previamente uma concentração à apreciação do CADE é necessário primeiro verificar o critério do faturamento anual bruto das partes, cujo valor foi redefinido pela Portaria interministerial nº 994/2012. Se esse primeiro critério for preenchido, para que se determine a necessidade da notificação prévia da operação ao CADE, resta examinar a operação à luz dos critérios estabelecidos pela Resolução nº 2/2012.

Importante é notar que, de acordo com o Artigo 90, inciso II, da Lei 12.529, realiza-se um ato de concentração – além das hipóteses tradicionais de fusão, aquisição ou incorporação – quando uma empresa adquire, por via contratual, ativos intangíveis de outra. Nesse sentido, convém analisar cuidadosamente a necessidade de apresentação ao CADE de contratos que envolvam transferência de tecnologia, como contratos de licença de direitos (patentes ou marcas) ou de aquisição de tecnologia, de acordo com as particularidades do caso concreto.