A Interface entre a Propriedade Intelectual e o Direito Antitruste

1. INTRODUÇÃO  

Atualmente, em plena era do que se convencionou chamar "economia do conhecimento", a busca pela obtenção de direitos de propriedade intelectual encontra-se em níveis jamais vistos. De acordo com a Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), em 1980, foram depositados 3.694 pedidos de patente via PCT.² Desde então, o número de pedidos cresce a cada ano, chegando à marca de 121.746 em 2004, um aumento de 3.196% em pouco mais de duas décadas.³

Este incremento também pode ser observado em praticamente todos os países. Nos Estados Unidos, existiam pouco mais de 95.500 registros de direitos autorais em 1900. Um século depois, em 2000, foram expedidos 515.600 registros em um único ano, tendo o número total de registros autorais naquele país saltado para 29.131.112.⁴ No Brasil, existiam cerca de 60.000 registros de marca em 1977. Pouco mais de duas décadas depois, este número aumentou significativamente, tendo o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) recebido nada menos que 108.144 pedidos de registro de marca apenas em 2000^.5

Além do enorme crescimento no número de ativos, os titulares de propriedade intelectual têm conseguido fortalecer e/ou expandir os seus direitos nas mais diversas áreas. O reconhecimento de patentes sobre métodos de fazer negócio; a extensão de prazos de duração de direitos autorais; a criação de proteção sui generis para bases de dados e topografias de circuitos integrados são alguns bons exemplos disso.

Na medida em que mais e mais direitos de propriedade intelectual são concedidos, aumenta-se o número de detentores de privilégios que, invariavelmente, fazem uso do seu respectivo "direito de excluir". Isso cria diversas tensões no campo concorrencial, o que tem levado muitos a questionar o próprio sistema de proteção à propriedade intelectual tal como hoje ele é conhecido.

Este movimento – cujo principal expoente é Lawrence Lessig, catedrático da Universidade de Stanford (EUA) -, entende que, na forma em que está sendo exercido, o sistema de proteção à propriedade intelectual apresenta falhas, se assemelhando a um jogo de xadrez, no qual o público quase sempre se vê diante de um cheque-mate.

Na sua visão, a atual super-proteção conferida pelo sistema provoca distorções tão grandes que, em última instância, ele acaba prejudicando aquilo que justamente deveria estimular: criatividade e inovação, com graves conseqüências para o desenvolvimento da cultura e da livre disseminação das idéias.⁶

Apesar de vir atraindo considerável atenção, o pensamento ideológico sobre o qual tal corrente se baseia recentemente sofreu significativas derrotas nos tribunais norte-americanos^,7 numa clara indicação de que as cortes tendem a continuar prestigiando os desenvolvedores de conteúdo titulares de direitos de PI.

Na esteira desta tendência, parece-nos mais conveniente examinar a propriedade intelectual sob a perspectiva de um campo do direito que com ela se inter-relaciona, podendo, inclusive, freá-la em determinadas circunstâncias. Com efeito, não se nega que podem existir abusos concorrenciais decorrentes da aquisição, manutenção e utilização de direitos de propriedade intelectual. Caso existam, contudo, tais abusos devem ser apreciados sob o prisma das normas que visam garantir o bom funcionamento do mercado como um todo, isto é, a legislação antitruste.

O objetivo do presente trabalho é examinar a inter-relação entre a propriedade intelectual e o direito antitruste, bem como as diversas formas de intersecção entre estes dois campos do direito. Para facilitar a compreensão, começaremos com uma breve explicação sobre cada um dos sistemas e seus respectivos objetivos. Em seguida, adentraremos na sua interface propriamente dita e examinaremos as diversas condutas e situações envolvendo direitos de propriedade intelectual que são ou não suscetíveis de gerar preocupações antitruste.

Como a jurisprudência brasileira sobre a matéria ainda é bastante incipiente, invariavelmente recorreremos a casos da jurisprudência norte-americana, a qual se encontra em um estágio muito mais avançado de evolução e amadurecimento.

2. A Propriedade Intelectual

Em uma economia de mercado, onde impera o princípio da livre iniciativa, o sucesso ou insucesso de uma empresa muitas vezes está diretamente relacionado à sua aptidão para criar e desenvolver um capital intelectual. Ainda mais importante do que criar e desenvolver tal capital, todavia, talvez seja protegê-lo. Afinal, de nada adianta uma empresa envidar esforços e investimentos em determinada criação e, depois, à míngua de proteção, ver-se incapaz de impedir a ação de possíveis usurpadores. Nesse contexto, o sistema de proteção à propriedade intelectual exerce um papel fundamental, pois representa a garantia de que os empresários poderão explorar com exclusividade as suas invenções e demais criações intelectuais.

No plano jurídico, embora a propriedade sobre os bens imateriais possua algumas peculiaridades em relação à propriedade tradicional⁸ ,ela também se baseia no conceito de exclusividade e seus respectivos corolários. O titular do bem intangível possui, pois, a prerrogativa de usar, gozar e dispor da coisa, bem como impedir que terceiros dela se apropriem.

Este direito de exclusão representa o cerne da propriedade intelectual. Sem ele, o sistema perderia seu principal alicerce e não teria condições de sequer existir. Por isso, ao se examinar questões envolvendo direitos de propriedade intelectual, deve-se ter em mente que eles são instrumentos excludentes, legitimamente oponíveis perante terceiros, conforme qualquer outra forma de propriedade. ⁹

Sob uma perspectiva econômica, vale notar que, até o século XVIII, a propriedade intelectual não ocupou um lugar de destaque na obra dos economistas. Ela passou a ser examinada mais detalhadamente apenas a partir dos séculos XIX e XX, quando a inserção de novas tecnologias foi reconhecida como elemento-chave nas teorias do desenvolvimento econômico. Neste cenário, destaca-se a contribuição do economista austríaco Joseph Schumpeter (1883-1950), para quem a disseminação da tecnologia e da inovação são as forças propulsoras do desenvolvimento industrial. ¹⁰

Baseada nesta premissa, a teoria de Schumpeter ganhou tanta importância que, hoje, suas idéias são consideradas a semente do reconhecimento do papel desempenhado pela propriedade intelectual no desenvolvimento econômico mundial e o marco definitivo da entrada dos economistas na seara dos direitos de PI. Tanto que, atualmente, todas as formas de propriedade intelectual possuem justificativas econômicas muito bem definidas.

As patentes são o principal incentivo para que uma empresa despenda esforços em determinada tecnologia ou produto e efetivamente os coloque no mercado. Sem as patentes, as empresas não teriam como recuperar seus custos em pesquisa e desenvolvimento, o que, em última instância, acabaria com os próprios investimentos e desestimularia as empresas a divulgarem suas invenções.¹¹ O sistema patentário, portanto, diminui sensivelmente os riscos dos inventores, garantido-lhes uma boa probabilidade de, durante o prazo de vigência da patente, se verem recompensados.

Os direitos autorais se baseiam em raciocínio idêntico na medida em que conferem aos autores a prerrogativa de colher os frutos do seu trabalho por meio da exploração exclusiva das suas obras. Também envolvem, pois, a noção de recuperação dos investimentos despendidos durante o processo de criação,¹² promovendo o desenvolvimento das artes e da ciência.

As marcas – única forma de propriedade intelectual que pode ser renovada indefinidamente – identificam produtos e serviços, distinguindo-os e individualizando-os dos seus congêneres no mercado. Ao fazê-lo, elas incentivam o empresário a investir em qualidade, bem como a criar uma boa reputação perante o público consumidor. Caso não existissem as marcas com sua função identificadora, tal incentivo desapareceria pois os produtos daquele mesmo empresário não seriam distinguidos dos produtos concorrentes de menor qualidade e, conseqüentemente, seriam preteridos em detrimento daqueles, que ostentam um menor preço. O resultado seria o verdadeiro colapso do sistema.¹³

Por tudo isso, a propriedade intelectual maximiza a alocação eficiente de recursos econômicos, evitando sérias distorções que inevitavelmente ocorreriam em um mundo sem direitos de exclusividade.¹⁴ Isso traz claros benefícios ao público consumidor, bem como promove a inovação e a criatividade com reflexos bastante positivos no campo do desenvolvimento.

No Brasil, a relação entre direitos de propriedade intelectual e desenvolvimento foi consignada na Constituição Federal de 1988, numa linha que claramente condiz com a teoria de Schumpeter proposta na primeira metade do século XX.¹⁵ Em função disso, conclui-se que, além de proteger o empresário e o consumidor, a propriedade intelectual propicia a alocação eficiente de recursos e estimula a inovação, promovendo, em última análise, o próprio desenvolvimento econômico e tecnológico do país.

3. O Direito Antitruste

A legislação antitruste protege a concorrência e combate o abuso de poder econômico, preservando a manutenção e a condução das estruturas do mercado. O antitruste baseia-se no axioma de que o mercado funciona melhor quando há competição, isto é, quando os agentes econômicos agem de forma independente, procurando oportunidades para satisfazer a demanda dos consumidores. Assim, em um sistema de concorrência perfeita, quando determinado agente não oferece um produto de qualidade a preço justo, um concorrente tende a ocupar aquele espaço, proporcionando mais alternativas de escolha ao consumidor.

Quando essa competição não se configura na prática e os agentes agem em conluio – combinando preços, por exemplo -, há uma distorção do sistema que diminuirá tais alternativas de escolha, com claros prejuízos ao consumidor. Da mesma forma, isso ocorre em situações de preços predatórios, preços discriminatórios e diversas outras práticas suscetíveis de gerar reflexos no campo concorrencial. As leis antitruste estão, pois, para o mercado assim como remédios estão para o organismo. Se há algum distúrbio, há que se ministrá-los para que eles voltem ao seu bom funcionamento.

Embora o sistema jurídico de cada país possua suas peculiaridades, é impossível examinar os objetivos das leis antitruste sem recorrer às bases ideológicas que sustentam as suas duas principais escolas de pensamento: as Escolas de Harvard e de Chicago. A primeira, concebida a partir da década de 40, entende que as disfunções das relações econômicas são decorrência das excessivas concentrações de poder no mercado. Por isso, na visão da Escola de Harvard, o ideal é que o mercado mantenha uma estrutura pulverizada, com diversos agentes econômicos atuando no mesmo mercado relevante de produtos ou serviços.

Já a Escola de Chicago – a qual atingiu seu ápice na década de 80 – propõe uma perspectiva diferente e se baseia na premissa de que o antitruste deve se fundamentar na economia para ser aplicado. Para esta Escola, eventuais concentrações, advindas especialmente de acordos verticais, podem ser admitidas caso se comprove que elas produzem eficiências alocativas com efeitos pró-competitivos. Nesse contexto, a política antitruste acaba sendo um instrumento que deve ser sopesado com outros valores em busca de um fim maior: o bem-estar dos consumidores.¹⁶

Criticada especialmente por procurar trazer a exatidão da economia para o campo jurídico, a Escola de Chicago deu lugar ao movimento chamado Revisionismo Pós-Chicago. Embora reconheça a importância da teoria econômica na análise antitruste, tal movimento sustenta que a economia não pode suplantar a interpretação jurídica, devendo se partir para métodos mais aprofundados ao se examinar práticas anti-competitivas.¹⁷

Atualmente, o direito antitruste é visto como as normas que mantém a confiança do público no mecanismo de mercado, combatendo as práticas econômicas opressivas.¹⁸ Para tanto, ele visa alcançar objetivos econômicos e sociais, como o bem-estar do consumidor, a proteção das firmas individuais e a descentralização do poder econômico, sendo possível encontrar uma evidente influência das sobreditas escolas na sua atual configuração.

O sistema brasileiro de defesa da concorrência também busca tais objetivos, tendo tomado corpo a partir de 1994 com a promulgação da atual Lei Antitruste¹⁹ e com o fortalecimento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e demais órgãos de defesa da concorrência. Seis anos antes, contudo, os elementos norteadores da política antitruste brasileira já haviam sido previstos na própria Constituição Federal de 1988. ²⁰

Da análise dos dispositivos constitucionais, percebe-se que a disciplina da concorrência no Brasil é instrumental, ou seja, não é um fim em si mesma, mas um meio que busca um fim maior, que é assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social. Tal caráter instrumental significa que, em determinadas circunstâncias, a concorrência pode até ser sacrificada se ficar provado que os efeitos maléficos da suposta prática anti-competitiva são suplantados pelos seus respectivos benefícios.

Como conseqüência, tem-se que, no Brasil, eventuais práticas restritivas da concorrência devem ser sempre examinadas sob a regra da razão (rule of reason) – em contraposição à regra do ilícito per se -, sendo extremamente importante determinar, numa análise antitruste, os eventuais efeitos pró-competitivos decorrentes da conduta.

4. A Intersecção entre os Direitos de PI e as Normas Antitruste

A relação entre a propriedade intelectual e o antitruste vem atraindo cada vez mais a atenção da comunidade jurídica, o que pode ser explicado, em parte, pela posição de destaque que estes dois campos do direito ocupam em qualquer economia de mercado. A razão primordial deste interesse, todavia, provavelmente reside no fato de existir um aparente paradoxo entre os dois sistemas, valendo fazer uma breve retrospectiva de como a intersecção PI-Antitruste tem sido vista ao longo dos anos.

4.1. A visão antiga

Durante a primeira metade do século XX, prevaleceu o entendimento de que existia um conflito entre as normas de propriedade intelectual e as normas antitruste. Tal entendimento se baseava na premissa de que direitos de propriedade intelectual criam verdadeiros monopólios em determinado mercado relevante de produtos ou serviços, ao passo que o direito antitruste tem como uma de suas principais funções justamente reprimir monopólios e seus efeitos anti-concorrenciais.

À primeira vista, portanto, se tratam de dois sistemas antagônicos na medida que um cria ferramentas capazes de restringir a atuação de concorrentes, enquanto o outro tem justamente como fim maior reprimir as práticas restritivas da concorrência.

Esta suposta impossibilidade de conciliação foi enfrentada em diversos casos concretos, o que levou os tribunais, em um primeiro momento, a considerar que direitos de propriedade intelectual gozavam de imunidade em relação às leis antitruste. Em um caso julgado em 1902, por exemplo, a Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu que um pool formado por titulares de patentes não podia ser examinado sob a perspectiva das leis antitruste, não obstante o fato de o seu resultado ter sido um substancial aumento de preços para o consumidor, sem nenhuma eficiência ou efeito pró-competitivo. ²¹

De acordo com esta visão inicial, as patentes representavam um monopólio privado que, por ser chancelado pelo Estado, não podia ser combatido pelas normas de defesa da concorrência, ainda que viabilizassem acordos cujos efeitos fossem claramente anti-concorrenciais. Este posicionamento começou a mudar quando, em 1948, a Suprema Corte voltou a examinar um caso de pool patentário, tendo-o considerado ilícito por consistir numa fixação colusiva de preços e salientado que:

"the possesion of a valid patent or patents does not give the patentee any exemption from the provisions of the Sherman Act beyond the limits of the patent monopoly. (…) It is not the monopoly of the patent that is invalid. It is the improper use of that monopoly." ²²

Como se vê, a Corte reconheceu os direitos exclusivos dos titulares mas limitou tais direitos ao escopo das próprias patentes, restringindo, de forma substancial, a imunidade até então existente. Ademais, deixou claro que o uso de direitos de propriedade intelectual podia, sim, ser reprimido pela lei antitruste, caso extrapolasse os limites do privilégio, de modo a configurar uma prática anti-competitiva.

A partir daí, diversas condutas envolvendo direitos de PI passaram a ser acompanhadas de perto pelas autoridades antitruste, o que levou o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) a promulgar, na década de 70, uma política chamada "Nine No-Nos". Tal política estabelecia nove condutas ²³ que, por sua natureza, eram sempre consideradas suspeitas e tendentes a prejudicar a concorrência.

Não demorou, contudo, para que a política se revelasse equivocada, pois os tribunais e as autoridades antitruste da época ainda tendiam a considerar patentes como monopólios e presumir que tais monopólios criavam poder de mercado, sem considerar a existência de possíveis substitutos para o produto ou para a tecnologia patenteada.

Tal entendimento foi gradualmente abandonado com o amadurecimento da noção – hoje pacífica – de que patentes não são monopólios, mas sim, ferramentas temporárias de exploração exclusiva equiparáveis a qualquer outra forma de propriedade. Ao passo que as patentes criam apenas o direito de excluir terceiros de determinado produto, processo ou tecnologia, monopólios no sentido clássico conferem ao seu detentor a prerrogativa de excluir terceiros do mercado.

Em outras palavras, direitos de propriedade intelectual conferem exclusividade tão somente sobre um meio de se explorar o mercado, mas sem impedir que, por outras soluções técnicas diversas, terceiros explorem a mesma oportunidade de mercado. ²⁴ Isso significa que patentes não criam monopólios no sentido econômico, podendo perfeitamente existir substitutos para o produto, processo ou tecnologia objeto do direito de exclusividade.

Como resultado, tem-se que a existência de uma patente não necessariamente cria poder de mercado ²⁵ no contexto antitruste, sendo tal presunção fundamental para se entender como a relação entre as leis de propriedade intelectual e de defesa da concorrência é vista atualmente.

4.2. A visão atual

Uma vez superado o entendimento de que patentes não são monopólios e que não necessariamente criam poder de mercado, passou-se a perceber que os sistemas de propriedade intelectual e de defesa da concorrência na verdade não buscam objetivos antagônicos.

Com efeito, viu-se que não há conflito, mas sim, uma relação de complementaridade entre os dois sistemas, na medida que ambos visam estimular a inovação, a concorrência e o desenvolvimento, o que foi muito bem delineado por um tribunal norte-americano numa decisão proferida em 1990:

"the aims and objectives of patent and antitrust laws may seem, at a first glance, wholly at odds. However, the two bodies of law are complementary, as both are aimed at encouraging innovation, industry and competition." ²⁶

A visão de complementaridade também já foi incorporada pela doutrina, conforme denota Lawrence Sullivan, catedrático da Universidade de Southwestern (EUA):

"While both antitrust and PI can be multi-valued systems, the predominant goal of each is the same: consumer welfare resulting from efficient resouce allocation. Beyond allocative efficiency, both systems support the all important goal of dynamic efficency: the fostering of changes, innovations and technological progress. This commonality is the key to accomodation." ²⁷

Após uma análise mais profunda, portanto, chegou-se ao consenso de que os sistemas buscam os mesmos objetivos, pois direitos de propriedade intelectual, na realidade, promovem a concorrência, encorajando empresas a competir através do desenvolvimento de novas tecnologias, que resultam em opções adicionais para o consumidor, bem como em produtos e serviços novos e cada vez melhores.

A atual conexão entre os dois sistemas é tão evidente que algumas autoridades antitruste já se manifestaram no sentido de que existe, não só complementaridade, mas uma relação de verdadeira inter-dependência entre eles, na medida em que somente a propriedade intelectual pode preservar os investimentos em inovação e, conseqüentemente, garantir a eficiência dinâmica buscada pelo sistema de defesa da concorrência. ²⁸

Trazendo tais noções para o contexto brasileiro, percebe-se que não existe qualquer tipo de conflito entre os dispositivos da Constituição Federal que conferem proteção à propriedade intelectual (art. 5º, XXVII e XXIX) e os dispositivos que visam garantir a livre concorrência (arts. 170 e 173). Todos eles são conciliáveis e se somam na busca por um dos objetivos fundamentais do país, que é garantir o desenvolvimento, nos termos do art. 3º, II, do mesmo diploma legal. ²⁹

Do exposto, conclui-se que, atualmente, a intersecção PI-Antitruste se baseia no princípio de que os dois sistemas são complementares e buscam os mesmos objetivos, sendo esta a regra geral a se ter em mente na análise de qualquer conduta restritiva envolvendo direitos de propriedade intelectual

4.3. A inegável tensão subsistente

Embora tal princípio certamente vá de encontro com os alicerces de ambos os sistemas, é inegável que, na prática, as tensões entre eles continuam a existir. Isso se dá porque, se visto sob uma perspectiva exclusivamente concorrencial, o exercício (enforcement) de um direito de propriedade intelectual – ainda que legítimo – constitui uma tentativa de restringir a atuação de concorrente em determinado segmento de mercado.

Como resultado, o que titulares de PI vêem como um mero exercício legítimo dos seus direitos, pode ser interpretado de uma maneira diferente por seus adversários. Para estes, o exercício de tais direitos pode configurar uma prática abusiva, com conseqüências anti-concorrenciais.

Caso determinada conduta envolvendo direitos de PI se qualifique como tal, ela pode gerar reflexos no campo antitruste e ser reprimida pelas regras do sistema de defesa da concorrência. Tanto é assim que, na mesma decisão em que reconheceu a complementaridade dos dois sistemas, o tribunal do caso Atari v. Nintendo assim se manifestou:

"The fact that a patent is obtained does not wholly insulate the patent owner from the antitrust laws. When a patent owner uses his patent rights not only as a shield to protect his innovation, but as a sword to eviscerate competition unfairly, that owner may be found to have abused the grant and may become liable for antitrust violations when sufficient power in the relevant market is present".

O mesmo entendimento foi adotado no caso United States v. Microsoft Corp., no qual o tribunal rejeitou de plano o argumento da empresa no sentido de que ela podia usar sua propriedade intelectual como bem entendesse, sem que isso representasse uma violação às leis antitruste:

"Microsoft’s primary copyright argument borders upon the frivolous. The company claims an absolute and unfettered right to use its intellectual property as it wishes: ‘If intellectual property rights have been lawfully acquired’, it says, then ‘their subsequent exercise cannot give rise to antitrust liability’. (…) That is no more correct than the proposition that use of one’s personal property, such as a baseball bat, cannot give rise to tort liability. As the Federal Circuit succintly stated: ‘Intellectual property rights do not confer a privilege to violate the antitrust laws". ³⁰

Logo, não é porque uma patente é válida ou foi legitimamente obtida, que o seu respectivo exercício também será. É justamente nesse contexto que emerge a necessidade de se atingir um equilíbrio entre os dois sistemas e fazer com que a sobredita relação de complementaridade não se limite ao nível teórico, mas seja efetivamente aplicada em casos concretos.

Com isso, busca-se, senão eliminar, mas pelo menos controlar as tensões existentes entre a propriedade intelectual e as normas antitruste, garantindo um razoável nível de segurança jurídica que a comunidade empresarial precisa para desenvolver suas atividades.

Ciente desta necessidade, o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) e a Federal Trade Comission (FTC) promulgaram, em 1995, as Diretrizes Antitruste Para o Licenciamento de Propriedade Intelectual. ³¹ Tais Diretrizes estabelecem princípios básicos a serem seguidos na análise das condutas envolvendo direitos de PI e fornecem elementos bastante úteis para determinar como as autoridades antitruste considerarão tais práticas sob uma perspectiva concorrencial.

De acordo com as Diretrizes, a análise antitruste envolvendo direitos de PI deve se guiar por três princípios: i) a propriedade intelectual é essencialmente comparável a qualquer outra forma de propriedade; ii) não se presume que a propriedade intelectual cria poder de mercado no contexto antitruste; e iii) se reconhece que o licenciamento de propriedade intelectual possibilita empresas a combinarem fatores complementares e é geralmente pró-competitivo.

Como se vê, as Diretrizes se coadunam com a linha de pensamento da mais recente jurisprudência e definitivamente afasta alguns conceitos ultrapassados como aqueles descritos no item 4.1 supra.

Ao comparar a propriedade intelectual à qualquer outra forma de propriedade, as autoridades equiparam os direitos de titulares de PI aos direitos dos proprietários de bens tangíveis. Nesse sentido, estabelecem que práticas envolvendo direitos de PI não gozam de qualquer tipo de imunidade ou isenção e devem ser examinadas como qualquer outra prática, podendo se consubstanciar numa conduta anti-competitiva.

Ao consignar de forma expressa que direitos PI não necessariamente criam poder de mercado, as autoridades eliminam a idéia de que patentes são monopólios e reconhecem que podem existir substitutos para a tecnologia patenteada no mesmo mercado relevante de produtos ou serviços.

Por fim, ao considerar que o licenciamento de PI geralmente produz efeitos pró-competitivos, as autoridades trazem para a análise antitruste a noção de que, por meio do licenciamento, os agentes podem combinar esforços e investimentos, o que leva a uma exploração mais eficiente dos direitos de PI, beneficiando consumidores por meio da redução de custos e da introdução de cada vez mais produtos no mercado.

Desde sua promulgação, as Diretrizes são utilizadas pelas autoridades e pelos tribunais norte-americanos, constituindo uma importante ferramenta na solução de conflitos concorrenciais envolvendo ativos de PI.

Embora o Brasil ainda não possua diretrizes semelhantes ³² – até mesmo pelo pouco número de casos que efetivamente exploraram a matéria -, entendemos que tais princípios são perfeitamente aplicáveis à realidade local. O terceiro princípio, aliás, ainda é maximizado quando aplicado ao mercado brasileiro pois, como se sabe, o licenciamento de direitos de PI é fundamental para países em desenvolvimento, os quais invariavelmente precisam importar novas tecnologias.

Ademais, embora inexista uma normativa oficial, as diretrizes acerca da matéria podem ser perfeitamente buscadas nos diplomas reguladores de ambos os sistemas. No ordenamento jurídico brasileiro, como veremos, diversos são os dispositivos legais que permeiam a interface PI-Antitruste, a começar pelo próprio artigo 40, item 1, do TRIPS, ³³ que expressamente prevê a possibilidade de condutas envolvendo direitos de PI se consubstanciarem em práticas restritivas da concorrência.

Mas afinal, que práticas são estas? Em quais circunstâncias as práticas envolvendo direitos de PI não são suscetíveis de gerar reflexos na área concorrencial? E em quais elas geram? Estas são as perguntas que passamos a responder.

5. Situações envolvendo direitos de PI que não geram infração antitruste

É evidente que nem todas as práticas envolvendo direitos de propriedade intelectual são suscetíveis de gerar preocupações antitruste. Na maioria das vezes, isso se explica pelo simples fato de o titular do direito não deter poder de mercado ou detê-lo unicamente em decorrência da sua maior eficiência econômica. Em outras situações, a conduta se qualifica como uma típica relação privada inter partes na qual não cabe ao Estado interferir ou então se trata de uma questão sobre a qual as autoridades antitruste não possuem competência para opinar. Examinemos, pois, cada uma dessas situações.

5.1. Ausência de poder de mercado ou inexistência de abuso de poder

O poder de mercado é um elemento central em qualquer análise antitruste e pode ser definido como a capacidade do agente de atuar de forma independente e com indiferença em relação a concorrentes e demais agentes do mercado. Trata-se da situação na qual, em função da ausência de um ambiente competitivo, o agente atua sem ser importunado por competidores, podendo controlar preços e adotar posições típicas de um monopolista. ³⁴

O conceito de poder de mercado está, pois, intrinsecamente ligado à prerrogativa do agente de determinar as regras do jogo de forma unilateral, a qual, muitas vezes, pode ser medida por sua capacidade de praticar preços bem acima do seu custo marginal de produção. ³⁵

Como já destacamos, a existência de uma patente não necessariamente cria poder de mercado. Isso se dá porque, não obstante o fato de o titular possuir direitos exclusivos sobre determinada invenção, nada impede que, por meio de soluções técnicas diversas, competidores explorem a mesma atividade comercial.

Isso fica bastante claro, por exemplo, no setor farmacêutico, onde é extremamente comum se deparar com medicamentos concorrentes, utilizados para os mesmos fins terapêuticos, mas cujos princípios ativos são objeto de diferentes patentes, pertencentes a diferentes titulares.

Logo, não é porque uma empresa detém uma patente, que não existem eventuais substitutos para o produto ou processo patenteado. Caso esses substitutos existam, a análise para determinar se o titular da patente detém ou não poder de mercado deve se guiar pelos métodos tradicionais.

No ordenamento jurídico brasileiro, presume-se que um agente detém poder de mercado – e exerce, pois, posição dominante ³⁶ – quando ele controla 20% do mercado relevante, nos termos do artigo 20, § 2º e 3º, da Lei Antitruste:

§ 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

§ 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

Na área de tecnologia, este percentual tende a ser mais alto pois tal setor tradicionalmente possui estruturas oligopolizadas. Tal fenômeno explica-se porque, além dos altos custos de pesquisa inerentes ao segmento, é normal que uma tecnologia seja rapidamente suplantada pela outra.

Neste setor, portanto, ainda mais importante do que existir várias empresas concorrendo ao mesmo tempo (concorrência no mercado), é existir empresas desenvolvendo novas tecnologias que podem a qualquer momento superar aquelas já existentes (concorrência pelo mercado). Tal entendimento se coaduna perfeitamente com o conceito de eficiência dinâmica sobre o qual se baseia o sistema de defesa da concorrência, sendo certo que as autoridades antitruste devem levar isso em consideração quando do exame de qualquer prática envolvendo direitos de propriedade intelectual.

Caso não existam substitutos para o produto ou processo patenteado, é evidente que o titular da patente gozará de poder de mercado, uma vez que ele será o único a fornecer o aludido produto ou processo. Nesse caso, há que se lembrar que a legislação antitruste não pune o poder de mercado em si, mas sim e tão somente, o eventual abuso dele decorrente. Isso quer dizer que a detenção de posição dominante, de per se, não é ilícita. O ilícito se dá apenas quando tal posição é exercida de forma abusiva, de modo a causar prejuízo à livre concorrência. ³⁷

Exatamente por isso que a Constituição Federal brasileira diz que a lei reprimirá apenas o abuso de poder econômico (art. 173 § 4º), o que também fica claro quando se examina o dispositivo infra-constitucional pertinente:

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

IV – exercer de forma abusiva posição dominante.

Portanto, ainda que uma empresa detenha patente que lhe confira posição dominante em determinado mercado relevante, sua conduta só gerará preocupação antitruste quando ela abusar daquela posição. ³⁸ Face ao exposto, conclui-se que, para infringir as normas de defesa da concorrência, o titular da patente deve possuir poder de mercado e exercê-lo de forma abusiva. Do contrário, não há que se falar em violação.

5.2. Dominação de mercado resultante da maior eficiência do agente

A conquista de mercado decorrente da maior eficiência do agente em relação aos seus competidores também não é punida pelas normas de defesa da concorrência. Este é um dos princípios mais importantes de qualquer legislação antitruste, pois, caso a dominação resultante da maior eficiência fosse considerada ilegal, o sistema acabaria com todo e qualquer incentivo do empresário de investir e de se sobressair em relação aos seus concorrentes.

O resultado seria o total desaparecimento da competição, ou seja, justamente o contrário do que o sistema de defesa da concorrência visa estimular. Em hipótese nenhuma, portanto, as normas antitruste reprimirão o mérito e a maior eficiência do agente, ainda que tais vantagens competitivas acabem resultando na própria eliminação dos seus competidores. ³⁹

Com efeito, não cabe ao sistema de defesa da concorrência garantir a sobrevivência de agentes ineficientes ou tutelar a manutenção de tecnologias defasadas. Por isso, caso uma tecnologia seja substituída por outra superior, o detentor da tecnologia sobrepujada não pode imputar qualquer tipo de ilícito concorrencial ao seu competidor. Embora tal constatação pareça óbvia, são diversos os casos em que as autoridades antitruste se deparam com esse tipo de situação. ⁴⁰

Isso significa que a posição dominante decorrente da mera superioridade do agente não viola as leis antitruste, conforme estabeleceu a Suprema Corte dos Estados Unidos em 1966. ⁴¹ No Brasil, tal regra encontra-se inserta no artigo 20, § 1º, da Lei Antitruste:

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.

O caráter desenvolvimentista da lei brasileira, aliás, é tão evidente que ela chega a autorizar eventuais atos restritivos da concorrência, caso se comprove que eles propiciam a eficiência e o desenvolvimento tecnológico:

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade.

§ 1º O Cade poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições:

I – tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:

propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

Trazendo tais noções para a seara da propriedade intelectual, depreende-se que uma empresa não pode ser punida simplesmente porque desenvolveu uma tecnologia que lhe propiciou atingir a supremacia em seu segmento de mercado. Patentes e demais direitos de PI que protegem tal tecnologia, portanto, são meras vantagens competitivas do agente em relação a seus competidores, não gerando, de per se, qualquer tipo de ilícito na área concorrencial.

5.3. Atos inter partes não suscetíveis de afetar o mercado como um todo

O direito antitruste também não rege relações privadas que geram efeitos somente entre as partes e que não são suscetíveis de afetar as estruturas do mercado.

Tomemos como exemplo um contrato de transferência de tecnologia. Tal contrato pode conter cláusulas que impõem pesadas obrigações e alguns ônus não razoáveis para a empresa receptora da tecnologia. Se examinadas sob uma perspectiva privada, dependendo do contexto, as cláusulas podem até vir a ter sua validade questionada. No entanto, caso as partes envolvidas não detenham poder de mercado e as cláusulas não afetem a dinâmica concorrencial do mercado como um todo, não caberá às autoridades antitruste interferir naquela relação. Como ilação lógica, conclui-se que, no Brasil, contratos de transferência de tecnologia cujas partes controlam menos de 20% do mercado relevante, muito dificilmente gerarão algum tipo de preocupação antitruste.

Outro equívoco bastante comum diz respeito à confusão entre as regras de concorrência desleal com as regras de defesa da concorrência. A diferença entre tais normas reside no bem jurídico diretamente tutelado. Ao passo que as regras de concorrência desleal tutelam o concorrente, as regras antitruste tutelam a concorrência. Nas primeiras, cuida-se da lisura do concorrente em seu interagir com os outros agentes econômicos, enquanto nas segundas preocupa a manutenção e condução da estrutura do mercado. ⁴²

Na maioria das vezes, portanto, atos de concorrência desleal não consistem em infrações antitruste, ⁴³ o que é explicado pelo fato de a coletividade ser a única titular dos bens jurídicos tutelados pelas normas de defesa da concorrência. A Lei Antitruste brasileira deixa isso claro no parágrafo único do seu artigo 1º:

Art. 1º (…) – Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei.

Isso não significa, contudo, que atos de concorrência desleal nunca se consubstanciam em infração antitruste. Isso pode acontecer, por exemplo, em mercados extremamente concentrados, compostos por poucas empresas. Nessas situações, quando uma empresa concorre deslealmente com a outra, o desequilíbrio pode ser tão grande que pode extrapolar a relação entre as partes e vir a afetar as próprias estruturas do mercado. Se isso acontecer, nada impede as autoridades antitruste de agir.

Um ato de concorrência desleal que gera graves disfunções mercadológicas é a pirataria. Nesse caso, todavia, tem-se uma situação peculiar, na qual um típico ato de concorrência desleal (contrafação de produtos) se torna tão disseminado e corriqueiro que, em última instância, acaba afetando o mercado como um todo. No Brasil, o problema é tão grave que a Secretaria de Defesa Econômica vem realizando um estudo em conjunto com o Conselho Nacional de Combate à Pirataria a fim de determinar se as autoridades antitruste podem, de alguma forma, agir nesse mercado de modo a combater tal disfunção.

Apesar disso, a regra geral é que atos de concorrência desleal dizem respeito somente às partes envolvidas, não gerando, a princípio, qualquer violação antitruste.

5.4. Concessões de patentes em si

O sistema de proteção às patentes, como já salientamos, é fundamental em qualquer economia de mercado, pois se trata de um elemento-chave para estimular o desenvolvimento e a disseminação de novas tecnologias. Nas últimas décadas, contudo, empresas têm usado o sistema de patentes não apenas para proteger suas inovações, mas, principalmente, para restringir a atuação de concorrentes.

Por exemplo, nos Estados Unidos, estima-se que existem mais de 90.000 patentes, em nome de mais de 10.000 titulares, na área de micro-processadores e mais de 420.000 patentes, pertencentes a mais de 40.000 titulares, na área de semicondutores. A maioria destas patentes, todavia, não protege produtos que são efetivamente comercializados, mas sim, se tratam de patentes defensivas, obtidas com o único propósito de bloquear a ação de concorrentes, impedindo-os de pesquisar e desenvolver possíveis tecnologias correlatas. ⁴⁴

Da mesma forma, vêm se acumulando casos em que se concedem patentes questionáveis, cujo objeto já fazia parte do estado da técnica ou cujo escopo de proteção é demasiadamente amplo. Outras patentes denotam uma exacerbada flexibilidade dos examinadores na avaliação do grau de novidade, utilidade e aplicação industrial dos pedidos que lhe são submetidos.

Este ambiente de proteção excessiva tem gerado preocupações no meio concorrencial e levado autoridades antitruste a examinar cada vez mais de perto o próprio processo de concessão de patentes. Em 2003, a Federal Trade Commission (FTC) elaborou um importante estudo sobre como promover a inovação a partir de um apropriado equilíbrio entre as leis de patentes e as leis antitruste. ⁴⁵

Após efetuar um detido exame da questão, o relatório do estudo reconheceu a importância do sistema de patentes para a inovação, mas concluiu que a proteção excessiva – gerada principalmente pela concessão de patentes inválidas – acaba por inibir a entrada de novos produtos no mercado e aumentar os preços para os consumidores.

Nesse sentido, a FTC propôs uma série de mudanças legislativas e administrativas para aperfeiçoar o procedimento de análise, concessão e questionamento de patentes, no intuito de melhorar a qualidade do sistema patentário. Dentre as propostas do relatório está a criação de um novo procedimento administrativo para se questionar a validade de patentes, o que evitaria os longos e dispendiosos litígios judiciais; bem como a flexibilização de alguns princípios jurisprudenciais, os quais, atualmente, estabelecem critérios de prova extremamente rígidos para se declarar a nulidade de uma patente em juízo.

Ademais, a FTC salientou a importância de medidas já introduzidas na sistemática norte-americana, como a prerrogativa das autoridades antitruste de interpor petições (amicus briefs) em pedidos de patentes potencialmente capazes de afetar a concorrência; a possibilidade de se pedir o reexame de patentes que geram preocupações antitruste; e a criação de sinergias entre as autoridades de propriedade intelectual e de defesa da concorrência.

No Brasil, embora o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) já tenham celebrado alguns convênios, o intercâmbio entre estes dois órgãos ainda é bastante reduzido. De acordo com a atual sistemática, o CADE não possui competência para intervir no exame dos pedidos de patente em curso perante o INPI, nem para suscitar eventuais efeitos anti-competitivos de patentes já concedidas. ⁴⁶ A atuação do CADE nesta seara, portanto, nunca será ex ante mas sempre ex post, de modo a questionar e impedir, não a patente e sua concessão, mas o eventual abuso dos direitos dela decorrentes. ⁴⁷

Em função disso, depreende-se que o ato concessório da patente, de per se, não gera infração antitruste, devendo a autoridade de defesa da concorrência se ater apenas à forma como o titular utiliza os seus direitos exclusivos.

6. Situações envolvendo direitos de PI que podem gerar infração antitruste

Delineados os contextos em que não há infração antitruste, já é possível examinar as situações e condutas envolvendo direitos de propriedade intelectual que podem se consubstanciar em práticas anti-concorrenciais.

Em qualquer análise antitruste envolvendo direitos de PI, a autoridade de defesa da concorrência deve sempre levar em consideração o conceito de eficiência dinâmica alavancado pelo sistema de proteção à propriedade intelectual e examinar as possíveis conseqüências pró e anti-competitivas da conduta.

Se o titular do ativo de PI está efetivamente defendendo sua criação e explorando seus direitos dentro dos limites estabelecidos por lei, não há que se falar em violação antitruste. Por outro lado, quando existe poder de mercado e o agente extrapola o que seria necessário para proteger a sua inovação, causando lesão à concorrência ou impondo barreiras à entrada de novos competidores, a prática não só pode, como deve, ser reprimida.

Inúmeras práticas envolvendo direitos de propriedade intelectual podem se enquadrar como atos anti-competitivos. Dada a impossibilidade de examinar todas elas no presente trabalho, focaremos nossa análise nas principais condutas e/ou situações que podem gerar preocupações. São elas: licenças entre concorrentes e licenças exclusivas; licenças cruzadas e pools patentários; monopolização de direitos de propriedade intelectual; fusões e aquisições; negativas de contratar ou licenciar; vendas casadas; e medidas judiciais abusivas.

6.1. Licenças entre concorrentes e licenças exclusivas

O titular de uma patente e demais ativos de propriedade intelectual possui amplas prerrogativas de licenciamento. O titular pode, por exemplo, escolher quem serão seus licenciados, determinar os royalties que cobrará, estabelecer critérios de fabricação, bem como exercer uma série de prerrogativas que o seu direito de PI lhe confere.

Se praticado de modo correto, o licenciamento não só é lícito, como geralmente é pró-competitivo, uma vez que maximiza a exploração do direito de propriedade intelectual do licenciante, além de criar sinergias entre este e o licenciado, proporcionando mais produtos a preços mais baixos para os consumidores. Muitas vezes, contudo, licenças de direitos de PI não são concedidas com este propósito, mas sim, para mascarar acordos horizontais de fixação de preços e/ou dividir mercados entre competidores.

Uma situação hipotética bem explica a questão. Imaginemos duas empresas concorrentes, líderes no segmento de hardwares que possuem diversas patentes cobrindo dispositivos e circuitos para monitores. As empresas criam uma subsidiária em conjunto, transferem suas patentes para esta subsidiária que, por sua vez, passa a licenciar as patentes para fabricantes de computadores, fixando os royalties correspondentes. As patentes não se bloqueiam, ou seja, cada uma delas poderia ser usada sem que uma empresa violasse os direitos da outra. Ademais, as patentes são intercambiáveis, isto é, permitiriam o desenvolvimento de monitores independentes que atenderiam exatamente as mesmas necessidades dos consumidores.

Se analisadas sob uma perspectiva antitruste, a conduta das empresas e as licenças concedidas muito provavelmente seriam consideradas ilegais. Isso se dá porque, ao transferir as patentes para a subsidiária e licenciá-las em conjunto, as empresas deixaram de concorrer, aumentando em muito seu poder de mercado e diminuindo as alternativas de escolha no segmento de dispositivos e circuitos para monitores.

Nestas condições, não é preciso dizer que os royalties cobrados pela licença conjunta seriam muito mais altos que os royalties cobrados pelas licenças isoladas, caso as empresas competissem normalmente. O resultado, claro, seriam monitores mais caros para os consumidores. Logo, a menos que as empresas pudessem comprovar alguma eficiência alocativa ou efeito pró-competitivo decorrente das licenças conjuntas (o que seria difícil uma vez que as tecnologias não eram complementares), a aludida conduta seria considerada uma infração às normas de defesa da concorrência.

Outra grande preocupação antitruste diz respeito às licenças exclusivas. Embora geralmente sejam lícitas, tais licenças podem ser buscadas com o único objetivo de monopolizar determinado mercado relevante de produtos ou serviços visando um aumento arbitrário de lucros. Tal questão foi discutida em um caso de 1998 envolvendo a Mylan Laboratories, ⁴⁸ uma grande empresa farmacêutica dos Estados Unidos.

A Mylan e outras empresas foram acionadas pela FTC por tentativa de monopolizar o mercado de lorazepam e clorazepate, dois tranqüilizantes com mais de vinte milhões de prescrições anuais somente nos EUA. Neste mercado, a prática comum das empresas farmacêuticas é importar o princípio ativo do medicamento e depois misturá-lo a outros ingredientes para formar o produto final.

No caso, a maioria das fabricantes dos tranqüilizantes utilizavam um princípio ativo produzido por uma empresa italiana chamada Profarmaco S.r.l., o qual, por sua vez, era distribuído nos Estados Unidos pela Gyma Laboratories of America, Inc. Então a Mylan negociou e obteve da Profarmaco e da Gyma uma licença exclusiva de 10 anos, pela qual a Mylan passou a ser a única empresa a produzir os dois tranqüilizantes com base no aludido princípio ativo, impedindo que outras empresas fabricassem remédios concorrentes com base no mesmo princípio.

Como se não bastasse, a Mylan tentou obter uma licença similar da SST Corporation, uma empresa que tinha autorização da Federal and Drug Administration (FDA) para comercializar um princípio ativo também utilizado na fabricação de lorazepam. Esta segunda licença, contudo, foi buscada não obstante o fato de o registro dos tranqüilizantes da Mylan na FDA fazerem referência somente ao princípio ativo da empresa italiana. Em termos legais, portanto, a Mylan não poderia sequer vender tranqüilizantes com base no princípio ativo fornecido pela SST, servindo tal licença tão somente para impedir a entrada de outras empresas no mercado de lorazepam.

Como resultado, a FTC concluiu que, ao obter a primeira licença exclusiva e tentar obter a segunda, a Mylan praticou atos na flagrante intenção de monopolizar o mercado de tranqüilizantes, o que foi efetivamente sentido pelo público consumidor. Logo após a obtenção da primeira licença, a Mylan aumentou o preço dos dois tranqüilizantes em até 3.000%, levando pacientes a pagarem valores substancialmente mais altos pelos medicamentos.

A FTC então interpôs a competente ação em face da Mylan e da titular do princípio ativo (que recebia royalties sobre a venda dos produtos), a qual foi extinta mediante um acordo em que a licença exclusiva foi desfeita e a Mylan pagou uma indenização de US$ 100 milhões de dólares a serem distribuídos entre os consumidores dos dois tranqüilizantes.

Este caso demonstra como licenças exclusivas podem ser utilizadas para restringir a atuação de concorrentes, sendo fundamental que o licenciante e o licenciado fiquem atentos aos eventuais efeitos anti-competitivos do contrato.

6.2. Licenças cruzadas e pools patentários

Licenças cruzadas e pools patentários são acordos pelos quais dois ou mais titulares de patentes se concedem licenças dos seus respectivos direitos. Tratam-se de práticas normalmente pró-competitivas porque eliminam barreiras entre titulares de patentes que se bloqueiam, possibilitando a pesquisa e a integração de tecnologias complementares.

As licenças e os pools também são interessantes alternativas para se resolver complexas disputas judiciais, nas quais empresas se acusam mutuamente. Ademais, reduzem custos de transação relativos a licenciamento pois o possível futuro licenciado não precisa negociar a licença de um produto com cada um dos titulares das patentes envolvidas, podendo fazê-lo com o pool diretamente.

Não obstante seus efeitos geralmente pró-competitivos, as licenças cruzadas e os pools também podem ser usados para restringir a concorrência. Isso se dá especialmente quando eles são formados, não para criar sinergias, mas sim, para promover a efetivação de práticas colusivas entre seus participantes.

Por exemplo, um pool patentário passa a ser suspeito quando envolve patentes que cobrem tecnologias não complementares. Imaginemos um pool formado por três grandes empresas do setor de microscópios. Todas elas possuem patentes que se bloqueiam e celebram um acordo pelo qual se licenciam tais direitos, de modo a possibilitar a produção de um microscópio altamente eficiente que compartilhe elementos das três tecnologias.

Ainda que as empresas fixem o preço final do produto em conjunto, tal acordo seria lícito sob uma perspectiva antitruste porque, se não existisse a licença cruzada, as empresas não poderiam usar sua tecnologia sem infringir as patentes das outras. Na ausência do pool, portanto, o microscópio nem chegaria ao mercado, ou só chegaria após a expiração das patentes, quando as tecnologias muito provavelmente já estariam defasadas. À toda evidência, isso não se coadunaria com o objetivo de estímulo à inovação, tão buscado pela legislação antitruste.

Agora, imagina-se que estas três grandes empresas também concorram no segmento de lentes utilizadas na indústria óptica. As três possuem patentes que não se bloqueiam protegendo as tecnologias das máquinas utilizadas na produção das lentes e incluem tais patentes no mesmo pool, fixando o preço das lentes.

Neste caso, estar-se-ia diante de uma prática anti-competitiva porque as empresas utilizaram-se do pool para eliminar a concorrência no mercado de lentes, equiparando preços de produtos não complementares e que já eram capazes de satisfazer as mesmas necessidades do público consumidor. Portanto, a menos que as empresas consigam provar alguma eficiência pró-competitiva resultante da licença do segundo grupo de patentes, sua conduta muito provavelmente seria considerada uma infração antitruste.

Em outras situações, as licenças cruzadas são utilizadas com o nítido propósito de eliminar ou impedir a entrada de novos competidores no mercado. Isso ocorreu, por exemplo, no caso United States v. Singer Manufacturing, no qual se discutia práticas restritivas no mercado de máquinas de costura.

Preocupadas com a concorrência das máquinas japonesas no mercado norte-americano, a Singer e outras duas empresas do ramo, uma suíça e outra alemã, celebraram licenças cruzadas tão somente para acionar as empresas japonesas e combater a entrada das novas máquinas de costura no mercado. A Suprema Corte, no entanto, considerou tal prática ilegal, pois entendeu que as empresas conspiraram com o único propósito de restringir a concorrência, extrapolando os direitos conferidos pelas patentes numa clara infração das leis antitruste:

"An American manufacturer of sewing machines is guilty of conspiring with two other manufacturers to restrain trade where they act in common purpose to destroy the sale of infringing Japanese machines in the United States by placing a patent in the American manufacturer’s hands for better enforcement of the patent, it being of no consequence that enforcement likewise serves the American manufacturer. (…) The Sherman Act will not permit manufacturers to conspire to suppress the competition of others by assignment and cross-licensing of their patents so that one manufacturer protects not only its own products but those of the other manufacturers as well." ⁵²

Outro caso bastante ilustrativo se deu no setor de aparelhos médicos utilizados em cirurgias de córneas. As empresas envolvidas – Summit Technology, Inc. e Visx, Inc. – eram as únicas que possuíam aprovação da FDA para comercializar os aludidos aparelhos e detinham patentes cobrindo suas respectivas tecnologias.

Elas então licenciaram seus direitos para uma terceira empresa, Pillar Point Partnership, a qual, por sua vez, sub-licenciou todo o portifólio de patentes de volta para a Summit e para a Visx. Existiu, portanto, um verdadeiro pool patentário por meio do qual as empresas deixaram de competir, fixando o preço cobrado por cada operação em que os aludidos equipamentos eram utilizados. Ao perceber isso, a FTC acionou as empresas e as partes chegaram a um acordo impedindo a continuidade das licenças. ⁵³

6.3. Monopolização de direitos de propriedade intelectual

A princípio, a aquisição de patentes e demais ativos de propriedade intelectual deve ser equiparada à aquisição de qualquer outra forma de propriedade. Como regra geral, portanto, uma empresa pode comprar quantas patentes quiser que estas aquisições, de per se, não violarão a lei antitruste.

Por outro lado, caso o objetivo por trás destas aquisições esteja relacionado à obtenção de uma posição monopolistíca e à exclusão predatória de competidores, tal conduta passa a ser ilícita, podendo, nesse caso, vir a ser reprimida pelas normas de defesa da concorrência.

A aquisição em massa de patentes para se atingir fins anti-competitivos é um problema que a jurisprudência norte-americana já examinou algumas vezes. A esse respeito, vale mencionar um caso no mercado de máquinas para fabricação de calçados. A United Shoe Machinery exercia posição dominante no mercado relevante, com impressionantes 75% de market share. Além disso, possuía uma política de obtenção de direitos de propriedade intelectual extremamente agressiva, tendo acumulado mais de 3.000 patentes em seu portifólio, adquirindo várias delas de competidores.

Por práticas suspeitas envolvendo o leasing de máquinas, a United Shoe foi acusada de infringir as leis antitruste e sua política de aquisição de patentes foi considerada uma das muitas condutas adotadas pela empresa para controlar o mercado. Nesse ponto, ela contra-argumentou no sentido de que diversas das patentes foram obtidas em decorrência de acordos judiciais e outras decisões comerciais. O tribunal, contudo, rechaçou tal argumento salientando que muitas destas questões poderiam ter sido resolvidas por intermédio de licenças não-exclusivas, tendo, ao final, considerado que a empresa realmente violou as normas de defesa da concorrência. ⁵⁴

Outro caso envolvendo a aquisição ilícita de direitos de propriedade intelectual se deu no mercado de copiadoras, envolvendo duas das maiores empresas do ramo: a Xerox e a SCM. Neste caso, o tribunal destacou expressamente que, uma vez adquirido poder de mercado, a empresa não poderia adquirir direitos patentários simplesmente para prejudicar as atividades do concorrente. ⁵⁵

No ordenamento jurídico brasileiro, a monopolização de direitos de propriedade intelectual é considerada uma prática restritiva da concorrência, nos termos do artigo 21, inciso XVI, da Lei Antitruste:

Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

XVI – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia.

Como se vê, a lei expressamente proíbe que agentes de mercado açambarquem ou impeçam concorrentes de explorar direitos de propriedade intelectual. Em virtude da considerável amplitude do termo "açambarcamento", ⁵⁶ entendemos que o legislador se referiu tanto à aquisição de direitos por meio da compra de ativos, como por meio de licenças exclusivas. Da leitura do dispositivo, ademais, percebe-se que a aquisição e a posterior não-exploração de patentes também se revela uma prática potencialmente anti-competitiva, especialmente se existem indícios de que a aquisição foi efetuada com o propósito de impedir competidores de explorar determinada tecnologia. ⁵⁷

Dependendo do contexto do caso, portanto, a compra de patentes pode infringir as normas de defesa da concorrência, de onde decorre que, na existência de poder de mercado, toda política de aquisição de ativos de propriedade intelectual deve ser acompanhada de uma minuciosa análise antitruste.

6.4. Fusões e aquisições

Fusões e aquisições são atos de concentração empresarial que, usualmente, envolvem a transferência de grandes portifólios de ativos intangíveis. Muitas vezes, a propriedade intelectual detida pelas empresas envolvidas é tão significativa ou estratégica que tais ativos passam a ser o ponto central da análise do próprio ato de concentração.

Isso acontece não só em relação às patentes e aos direitos autorais, como também em relação às marcas. Sob a perspectiva do sistema de defesa da concorrência, as marcas são geralmente vistas como barreiras à entrada de novos competidores porque, em função da sua tradição e reputação, elas se transformam em verdadeiros magnetos de atração de clientela. Criam, pois, um elo de fidelidade produto-consumidor tão intenso que acabam eliminando a possível elasticidade cruzada do produto com seus similares, se transformando numa grande vantagem do titular em relação aos seus concorrentes.

No Brasil, o caso mais importante relativo à interface PI-Antitruste explorou exatamente essa questão. Tratou-se da aquisição da Kolynos do Brasil S/A pela Colgate-Palmolive Company em janeiro de 1995. A operação fez parte da venda da área de saúde bucal da American Home Products (controladora da Kolynos na época) e envolveu nada menos que US$ 760 milhões de dólares.

O caso foi aguardado com grande expectativa pela comunidade empresarial porque reuniu sob a chancela do mesmo grupo econômico as duas principais empresas do segmento de higiene bucal brasileiro: a Kolynos e a Colgate. Na época do negócio, tais empresas detinham parcelas de mercado de 52,5% e 25,6%, respectivamente, de onde decorre que, juntas, elas passaram a controlar nada menos que 78,1% de todo o mercado nacional de cremes dentais.

A operação foi examinada pelo CADE, o qual, utilizando-se de regras de análise de acordos horizontais, entendeu que, em função das características do mercado de higiene bucal, a decisão deveria centrar-se inteiramente nas marcas detidas pelas empresas. Vejamos um trecho do parecer:

"A natureza da concorrência no mercado de creme dental – por diferenciação de produto – tem na marca a sua principal arma. A concorrência intermarcas, por meio da construção de reputação e laços de lealdade com o consumidor é a forma predominante assumida pela concorrência nesse mercado. De todo o exposto ao longo do voto, conclui-se que é o controle simultâneo das duas marcas mais importantes do mercado, em particular da marca dominante KOLYNOS, a barreira à entrada significativa e, por conseguinte, a fonte do poder de mercado agora detido pela adquirente. Assim, é sobre o controle de marcas que deve se concentrar a decisão deste Conselho." ⁵⁸

O CADE concluiu que o controle das marcas "KOLYNOS" e "COLGATE" conferiria à Colgate um poder de mercado que impediria a entrada de novos competidores, bem como provocaria sérios prejuízos à concorrência. Ao final, o Conselho aprovou a operação mas o fez com restrições, determinando a suspensão do uso da marca "KOLYNOS" por quatro anos, tempo que julgou razoável para que novos competidores aproveitassem o vácuo deixado pela marca e estabelecessem uma nova ordem concorrencial no segmento. ⁵⁹

Embora a eficácia da decisão seja questionada até hoje, ⁶⁰ o fato é que este foi o primeiro caso pelo qual a autoridade antitruste brasileira limitou o direito de propriedade industrial de um particular em prol das normas de defesa da concorrência.

Nos Estados Unidos, diversos são os casos em que direitos de propriedade intelectual protagonizaram a análise de fusões e aquisições. Um caso de destaque foi a fusão entre a Ciba-Geigy e a Sandoz em 1996, que resultou na criação da Novartis, uma das maiores empresas farmacêuticas do mundo. À época do negócio, a Ciba-Geigy e a Sandoz controlavam grande parcela do mercado de pesquisa e desenvolvimento de produtos de terapia gênica, uma revolucionária estratégia terapêutica que utiliza a técnica de transferência de material genético para modificar o genoma de células.

O interessante é que, no ano da análise do ato de concentração (1997), os aludidos produtos ainda nem tinham chegado ao mercado. Por outro lado, estimava-se que eles estariam disponíveis a partir de 2000 e que movimentariam um mercado de aproximadamente US$ 45 bilhões de dólares até 2010.

Ao examinar a operação, a FTC salientou que, embora existissem diversas empresas atuando na área de pesquisa de terapia gênica, a Ciba-Geigy e a Sandoz eram as únicas que detinham patentes e outros ativos de propriedade intelectual cobrindo os aludidos produtos. A posição dominante de ambas era tão evidente que a maioria das outras empresas da área tinham que entrar em joint ventures ou celebrar contratos de licenciamento com alguma delas para desenvolver sua própria pesquisa.

Na opinião da FTC, era justamente a competição entre a Ciba-Geigy e a Sandoz que possibilitava que tais contratos fossem celebrados a preços razoáveis. Com a fusão, tal competição simplesmente desapareceria, ficando a nova entidade com todos os recursos de pesquisa e desenvolvimento da área, o que muito provavelmente faria com que ela não mais os licenciasse de maneira adequada, com flagrante prejuízos para o mercado de terapia gênica como um todo. ⁶¹ Nesse sentido, a FTC proferiu uma ordem por meio da qual a Novartis foi obrigada a conceder diversas licenças não-exclusivas de patentes e outras tecnologias para empresas concorrentes, garantindo a competição no aludido mercado.

6.5. Negativas de contratar ou licenciar

Como regra geral, o titular de uma patente ou qualquer outro ativo de propriedade intelectual não tem a obrigação de licenciar seus direitos. A princípio, portanto, ele decide se licenciará, para quem licenciará e como licenciará, estando tais prerrogativas de perfeito acordo com o direito de propriedade que o titular detém. Casos há, contudo, em que essa regra pode ser flexibilizada, o que ocorre notadamente quando o direito de PI do titular entra em rota de colisão com as normas de defesa da concorrência.

Um caso julgado nos Estados Unidos em 1997 bem explica a questão. A Kodak, como se sabe, é uma empresa que atua no segmento de produção e comercialização de copiadoras. Como tal, ela fornece as máquinas, suas partes e peças de reposição, bem como presta os respectivos serviços de manutenção. Na área dos serviços de manutenção, a empresa enfrentava a concorrência de algumas empresas independentes, que executavam os mesmos serviços por preços inferiores. Nessa atividade, tais empresas empregavam peças de reposição e softwares fabricados pela própria Kodak, os quais eram protegidos por patentes e direitos autorais.

Na medida em que a concorrência no setor de serviços de manutenção foi ficando cada vez mais acirrada, a Kodak decidiu parar de fornecer as peças e softwares para as empresas independentes, o que simplesmente as impediu de prestar os aludidos serviços. Estas empresas independentes então ajuizaram uma ação em face da Kodak alegando que, ao cessar o fornecimento das peças, a Kodak cometeu uma infração antitruste pois se aproveitou da sua posição dominante no segmento de copiadoras para eliminar a concorrência no mercado dos respectivos serviços de manutenção.

Como matéria de defesa, a Kodak sustentou que suas peças e softwares eram patenteados ou protegidos por direito de autor e que, portanto, ela detinha total controle e poder de decisão sobre o que fazer com eles, não tendo a obrigação de fornecê-los às empresas independentes. O Tribunal do Nono Circuito dos Estados Unidos, no entanto, refutou tal alegação sob o argumento de que a empresa não pode usar sua propriedade intelectual para fins manifestamente anti-competitivos.

Na visão do Nono Circuito, embora impedir terceiros de explorar suas invenções seja uma justificativa econômica válida, o contexto do caso levou à irrefutável conclusão de que a Kodak apenas o fez para suprimir a concorrência no mercado de serviços de manutenção. Considerou, pois, que o exercício dos direitos de propriedade intelectual foi apenas um pretexto para mascarar uma prática predatória, o que não pode ser admitido pelas leis antitruste. ⁶²

Três anos depois, os tribunais norte-americanos voltaram a se deparar com a mesma questão. Desta vez, o caso foi julgado pelo Circuito Federal e a empresa acusada de violar as normas de defesa da concorrência era a Xerox, a qual, como a Kodak, havia se recusado a fornecer peças e softwares para empresas independentes, que vinham lhe impondo uma forte competição na área de serviços de manutenção.

Mais uma vez, a defesa se baseou nas prerrogativas conferidas pelos direitos de propriedade intelectual. A Xerox alegou que, como as peças e os softwares eram protegidos por patentes e direitos autorais, a negativa de contratar e de celebrar contratos de licença com as empresas independentes era uma atitude legítima, não podendo, por isso, ser considerada uma infração das leis antitruste.

Não obstante o fato de o caso apresentar a mesmíssima situação do caso Image v. Kodak, o Circuito Federal aceitou o argumento da Xerox e, em sentido diametralmente oposto do que havia decidido o Nono Circuito, entendeu que a conduta da empresa foi legal. Para o Circuito Federal, ao se negar a fornecer as peças, a Xerox agiu dentro dos limites dos seus direitos de propriedade intelectual, não violando as normas de defesa da concorrência.

O mesmo tribunal, ademais, criticou a posição do Nono Circuito, salientando que, no caso de negativas envolvendo ativos de PI, não se deve examinar qual a motivação subjetiva do agente, mas sim, apenas se a empresa extrapolou ou não os seus direitos de excluir:

"In the absence of any indication of illegal tying, fraud in the Patent and Trademark Office, or sham litigation, the patent holder may enforce the statutory right to exclude others from making, using, or selling the claimed invention free from liability under the antitrust laws. We therefore will not inquire into his subjective motivation for exerting his statutory rights, even though his refusal to sell or license his patented invention may have an anticompetitive effect, so long as that anticompetitive effect is not illegally extended beyond the statutory patent grant." ⁶³

A decisão no caso Xerox foi alvo de fortes críticas porque claramente privilegiou direitos de propriedade intelectual em detrimento das normas de defesa da concorrência, criando, para muitos, uma grande insegurança jurídica em relação a quais circunstâncias a negativa de licenciar pode se consubstanciar numa infração antitruste. ⁶⁴ Para outros, o Circuito Federal decidiu corretamente, pois, caso a motivação subjetiva do agente seja alçada à categoria de principal elemento da análise, o resultado seria um total esvaziamento dos direitos de propriedade intelectual. ⁶⁵

Como a Suprema Corte negou-se a examinar o caso, a tensão entre o Nono Circuito e o Circuito Federal não foi resolvida. Logo, embora atualmente titulares de PI estejam fortemente amparados pela decisão do caso Xerox, a negativa de contratar ou licenciar continua sendo uma questão de grande preocupação na interface entre direitos de propriedade intelectual e as normas de defesa de concorrência.

Embora as autoridades brasileiras ainda não tenham se deparado com nenhum caso do gênero, entendemos que todos os princípios acima discutidos podem ser transportados para a realidade local. Ao exercer direitos de propriedade intelectual no Brasil, portanto, as empresas devem sempre levar em consideração os possíveis reflexos anti–concorrenciais advindos de negativas capazes de afetar as estruturas de determinado segmento de mercado.

6.6. Vendas casadas

As vendas casadas ocorrem quando um fornecedor condiciona a venda de um produto ou serviço à aquisição de um outro produto ou serviço. Trata-se de uma prática que necessariamente envolve a existência de um produto principal e um produto vinculado, que pode ser observada em diversos segmentos de mercado. ⁶⁶

A justificativa pró-competitiva para se agregar dois ou mais produtos geralmente se baseia na suposta economia de custos de transação que esta agregação proporciona, bem como na necessidade de se manter um controle de qualidade ou de se seguir eventuais imposições técnicas. Por exemplo, ninguém duvida que, em um sistema de franchising, o franqueador precisa agregar diversos produtos e impô-los em conjunto ao franqueado para que este cumpra os padrões de qualidade exigidos pela rede de franquia.

Afora esta circunstância, a verdade é que quando o agente condiciona a venda de um produto à aquisição de um outro bem ou serviço ou vice-versa, ele está praticando um ato potencialmente anti-competitivo, que pode vir a ser sancionado pelas autoridades de defesa da concorrência. ⁶⁷

Na seara da interface PI-Antitruste, as vendas casadas ocorrem notadamente quando o titular de um bem protegido por patente ou direito de autor (bem principal), subordina o fornecimento daquele produto à aquisição de um outro produto ou serviço não coberto pelo direito de exclusividade (bem vinculado).

Tal prática é normalmente considerada ilegal se i) o agente ocupa posição dominante no mercado relevante do produto principal; ii) o acordo afeta a concorrência no mercado relevante do produto vinculado; e iii) as justificativas ou efeitos pró-competitivos da operação não suplante seus malefícios. ⁶⁸

Logo, se o titular do direito de propriedade intelectual ocupa posição dominante no mercado do produto principal e, por meio de uma venda casada, tenta expandir os seus domínios, causando lesão à concorrência no mercado do produto vinculado, sua conduta pode vir a ser considerada uma infração antitruste. ⁶⁹

Essa foi a exata discussão do caso Tricom v. EDS. A EDS, uma empresa que atua na área de softwares e de leasing de mainframes, impunha uma cláusula a todos seus licenciados pela qual condicionava o fornecimento do software ao aluguel do mainframe. Esta prática foi questionada pela Tricom, uma concorrente da EDS na área de mainframes.

Segundo a Tricom, ao vincular o aluguel do mainframe ao fornecimento do software, a EDS praticou venda casada, abusando da sua posição dominante no mercado de software para restringir a concorrência e aumentar sua participação no mercado de mainframes. Embora o tribunal não tenha concordado em compelir a EDS a licenciar seu software, não deixou dúvidas sobre a ilegalidade da conduta:

"There are limits on the control a patent holder may exercise over his licensee. Among other restrictions, he may not condition the right to use his patent on the licensee’s agreement to purchase, use, or sell or not to purchase, use or sell another article of commerce not within the scope of his patent monopoly. A patentee may not lawfully exact, as the condition of a license, that unpatented materials used in connection with his invention be purchased." ⁷⁰

A acusação de venda casada também foi feita no caso United States v. Microsoft Corp ⁷¹, o caso antitruste de maior repercussão da história recente dos Estados Unidos. Dentre outras práticas ilícitas, a Microsoft foi acusada de vincular o fornecimento do seu sistema operacional (Windows) à aquisição do seu navegador de Internet (Internet Explorer), destruindo a concorrência no mercado de navegadores.

Em primeira instância, a Microsoft foi condenada por prática de venda casada com base na regra do ilícito per se. O juiz considerou que efetivamente existiam dois produtos e que a empresa os integrou, não por razões técnicas ou por eficiências econômicas, mas sim, para deliberadamente eliminar todos seus concorrentes no mercado de web browsers.

Em sede de recurso, a condenação de venda casada foi revertida porque, de acordo com o tribunal, ainda é muito cedo para se enquadrar a integração de softwares como uma prática restritiva da concorrência de per se. Em função da estrutura deste mercado, tal prática deve ser sempre examinada com base na regra da razão (rule of reason), de modo a se sopesar os efeitos pró e anti-competitivos decorrentes da conduta. ⁷²

Embora a Microsoft não tenha escapado da condenação em outras acusações, este aspecto da decisão foi muito importante para a indústria de softwares como um todo, pois deixou claro que a integração de programas em um mesmo pacote – prática comum neste mercado – não pode ser considerada, de per se, uma infração das leis antitruste.

6.7. Medidas judiciais abusivas

O exercício legítimo de direitos de propriedade intelectual, como já salientamos, não pode ser considerado uma infração antitruste. Por outro lado, caso o titular do ativo de PI abuse do seu direito e tente exercê-lo em juízo unicamente para lesar competidores, sua conduta pode gerar preocupações anti-concorrenciais.

Tais abusos podem ocorrer de diversas formas, mas se dão especialmente quando o agente tenta exercer direito que foi obtido fraudulentamente ou quando a medida judicial nada mais é do que um capítulo de um amplo plano de restrição da concorrência em determinado mercado relevante de produtos ou serviços.

Um caso bastante ilustrativo de exercício de direitos de propriedade intelectual obtidos mediante fraude foi examinado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1965. Uma empresa chamada Food Machinery obteve uma patente perante o USPTO e tentou exercer seus direitos em face de um competidor – Walker Process.

Como matéria de defesa, o réu alegou que a patente foi obtida por meio fraudulento, comprovando que o titular apresentou falsas declarações perante o United States Patent and Trademark Office (USPTO). Ato contínuo, interpôs reconvenção alegando que, ao tentar exercer direitos obtidos mediante fraude para excluir concorrente do mercado, o titular da patente violou as leis antitruste.

Ao constatar que a fraude de fato existiu, a Suprema Corte indeferiu a ação de violação e acolheu a reconvenção, expressamente reconhecendo que o exercício de direitos obtidos de forma fraudulenta pode se consubstanciar numa infração das normas de defesa da concorrência. ⁷³

O caso acima deu origem ao que hoje nos EUA se chama de Doutrina Walker Process, a qual é comumente suscitada em sede de reconvenção toda vez que existem indícios de que o autor da ação obteve seus direitos de propriedade intelectual de má-fé ou mediante algum tipo de fraude.

No Brasil, embora a apresentação de reconvenções com base na lei antitruste ainda seja uma prática incipiente nas ações envolvendo direitos de PI, o CADE já se manifestou no sentido de que o exercício de patente ou marca obtidas de forma fraudulenta pode converter-se em ofensa à ordem concorrencial:

"Marcas e Patentes – Aquisição fraudulenta de marca ou patente – Incompetência do CADE reconhecida – Obter ou tentar obter marca ou patente por meio fraudulento não é em si uma violação à concorrência. (…) "O exercício de direitos sobre marca obtida fraudulentamente e de modo a amealhar fatia de mercado excluindo outros concorrentes é que pode converter-se em ofensa à ordem concorrencial." ⁷⁴

Outras medidas abusivas ocorrem quando, não obstante o fato de saber que o processo tem chances nulas de sucesso, o titular da patente o interpõe apenas para prejudicar as atividades de concorrente ⁷⁵ ou quando o processo judicial, embora legítimo à primeira vista, faz parte de um plano de monopolização levado a cabo pelo agente. ⁷⁶

7. Conclusão

As considerações acima demonstram que a interface entre direitos de propriedade intelectual e as normas antitruste é um campo fértil, que pode gerar questões controversas nos mais diversos contextos. No atual cenário da economia mundial, onde as cartas são dadas por grupos empresariais cada vez mais fortes e a propriedade intelectual é cada vez mais utilizada como ferramenta para restringir a atuação de concorrentes, não temos dúvida de que tais questões só tendem a aumentar e se tornar cada vez mais freqüentes.

Embora já se tenha chegado a um consenso no sentido de que ambos os sistemas buscam objetivos comuns e são complementares, ainda existe uma grande dificuldade de conciliá-los em casos concretos, sendo este um dos maiores desafios para os tribunais, autoridades e profissionais destes dois campos do direito.

Como vimos, diversas são as práticas e situações envolvendo direitos de propriedade intelectual que podem gerar preocupações no campo concorrencial. Se o agente possui poder de mercado e extrapola os limites do seu direito, utilizando-o de forma ilegítima para afetar concorrentes, sua conduta pode ser enquadrada como uma infração à legislação antitruste.

Em outras palavras, caso direitos de propriedade intelectual sejam usados, não como um escudo para proteger inovação, mas como uma espada para aniquilar competidores, o agente comete ato ilícito, perfeitamente sancionável pelas normas de defesa da concorrência. Isso enseja a aplicação de penas que, no ordenamento brasileiro, vão de multas de 1% a 30% sobre o faturamento anual da empresa, até à própria licença compulsória de patentes, conforme expressamente permitido pela Lei de Propriedade Industrial. ⁷⁷

Mais do que nunca, portanto, titulares de ativos de propriedade intelectual devem ficar atentos às formas como adquirem e exploram seus direitos, devendo sempre examiná-las à luz dos seus possíveis efeitos anti-concorrenciais.

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[1]O presente trabalho foi apresentado perante concurso de monografias promovido em 2006 pela Associação Interamericana da Propriedade Industrial (ASIPI), em conjunto com a John Marshall Law School (EUA).

[2] Sigla para Patent Cooperation Treaty.

[3] Fonte: OMPI – www.wipo.int/ipstats/en/. 

[4] Fonte: United States Copyright Office – www.loc.gov/copyright.             

[5] Fonte: Relatórios anuais do INPI e www.inpi.gov.br.

[6] No livro "Free Culture – How Big Media Uses Technology And The Law To Lock Down Culture And Control Creativety (2004), Lessig destaca: "(…)The opportunity to create and transform becomes weakened in a world in which creation requires permission and creativity must check with a lawyer. (…) Overregulation stifles creativity. It smothers innovation. It gives dinosaurs a veto over the future. It wastes the extraordinary opportunity for a democratic creativity that digital technology enables. (…) A sensible policy, in other words, could be a balanced policy. For most of our history, copyright and patent policies were balanced in just this sense. But we as a culture have lost this sense of balance. We have lost the critical eye that helps us to see the difference between truth and extremism. A certain property fundamentalism, having no connection to our tradition, now reigns in this culture – bizarrely, and with consequences more graves to the spread of ideas and culture than almost any other single policy decision that we as a democray will make" (p. 173, 199 e 261).

[7] Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F.3d 429 (2d Cir. 2001) considerou ilícito o oferecimento de um software utilizado para decriptar códigos de DVDs); A&M Records, Inc. v. Napster, 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001) (o site que possibilitava o compartilhamento de arquivos por meio da tecnologia peer-to-peer foi considerado um infrator indireto); Eldred v. Ashcroft, U.S., 123 S.Ct. 769 (2003) a lei que estendeu o prazo de duração dos direitos autorais em 20 anos foi declarada constitucional); e MGM v. Grokster, U.S. 125 S.Ct. 2764 (2005) (considerou que distribuidores de software utilizados para downolads podem ser acionados por infração indireta, não obstante o fato de os downloads também serem usados para propósitos lícitos).

[8] Facilidade de apropriação e possibilidade de ser usada em diversos lugares ao mesmo tempo, por exemplo.

[9] Não é incomum ver tribunais, especialmente os norte-americanos, equiparando o "direito de excluir" conferido pela propriedade intelectual àquele conferido pela propriedade tradicional: "The right to exclude others from free use of an invention protected by a valid patent does not differ from the right to exclude others from free use of one’s automobile, crops, or other items of personal property. Every human right, including that in an invention, is subject to challenge under appropriate circumstances. That one human property right may be challenged by trespass, another by theft, and another by infringement, does not affect the fundamental indicium of all ‘property’, i.e. the right to exclude others" (Panduit Vorp v. Stahlin Bros. Fibre Works, Inc., 6th Cir., 1978).

[10] Capitalism, Socialim and Democracy, Harper and Row, Nova York, 1942.

[11] Richard A. Posner nos fornece o seguinte exemplo: "Suppose that it costs $10 million to invent a new type of food blender, the marginal cost of producing and selling the blender once it is invented is $50, and the estimated demand is for 1 million of the blenders (we can for present purposes ignore the fact that demand will vary with the blender’s price). Unless the manufacturer can charge $60 per blender, he will not recoup his costs of invention. But if other manufacturers face the same marginal cost as he, competition will (in the absence of patents) bid the price down to $50, the effort of recoupment will fail, and anticipating this the manufacturer will not make the invention in the first place; he will not sow if he won’t be able to reap. Moreover, in a world without patents, such inventive activity as did occur would heavily biased toward inventions that could be kept secret, in just the same way that a complete absence of property rights would bias production toward things that involve minimum preparatory investment". POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law, 4. Ed., Boston, Little, Brown and Company, 1992, p. 38-39.

[12] "Without a proper return on investment, a producer, for example, will not invest the millions of dollars it takes to create a movie, if it can be copied by a free rider who has none of the development costs. The creator who cannot recoup his investment will not create. Thus, if the author cannot exclude other from his work, the result will be either non-production or non-disclosure. Viewed in this way, copyright law represents an economic trade-off between optimal creation of works of authorship and their optimal use". EASTERBROOK, Fran H. The Supreme Court and the Economic System, 98 Harv. L. Rev. 4, 1984.

[13] O economista norte-americano Richard Craswell bem explica essa questão: "If consumers can learn about the quality levels associated with each brand, this gives each manufacturer an incentive to improve the quality of his products as much as consumers are willing to pay for it. By contrast, if there were no trademarks…a manufacturer would gain little or nothing from improving his product’s quality. Consumers would be unable to recognize high-or low-quality brands, so sales would tend to go to manufacturers who reduced their price by cutting corners on quality. The result would be a race to produce inferior products, rather than competition to produce better ones". CRASWELL, Richard. FTC Policy Planning Issues Paper: Trademarks, Consumer Information and Barriers to Competition, 1979.

[14] "The allocative problem with which IP deals is that markets may generate inadequate investment in innovation because, without IP, "free riding" is often feasible and innovators are unable to internalize some of the rewards from their investments". SULLIVAN, Lawrence; GRIMES, Warren. The Law of Antitrust: An Integrated Handbook, West Group, 2000, p. 801.

[15] A Constituição Federal estabelece em seu artigo 5° que: XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país.

[16] Robert H. Bork, um dos principais representantes da Escola de Chicago, salienta: "Whether one looks at the texts of the antitrust statutes, the legislative intent behind them, or the requirements of proper judicial behaviour, therefore, the case is overwhelming for judicial adherence to the single goal of consumer welfare in the interpretation of the antitrust laws. Only that goal is consistent with congressional intent, and, equally important, only that goal permits courts to behave responsibility and to achieve the virtues appropriate to law." BORK, Robert H. The Antitrust Paradox: A Policy At War With Itself, The Free Press, 1978, p. 89.

[17] "These new post-Chicago theories neither ignore nor reject the economic analysis of the Chicago School. Instead, they apply the newer methodology of modern industrial organization theory to more realistic market structures in which vertical mergers can have anticompetitive effects. (…) it does identify situations where vertical mergers and other vertical restraints can raise significant competitive concerns". RIORDAN, Michael; SALOP, Steven. Evaluating Vertical Mergers: A Post-Chicago Approach, Antitrust Law Journal, 1995, p. 515.

[18] A definição é de Lawrence Sullivan e Warren Grimes, dois dos maiores especialistas em direito antitruste da atualidade. SULLIVAN, Lawrence; GRIMES, Warren. The Law of Antitrust: An Integrated Handbook, 2000, p. 10.

[19] Lei nº 8.884/94.

[20] A Constituição Federal estabelece: Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II – propriedade privada; IV – livre concorrência; VII – defesa do consumidor. Art 173. § 4º. A lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

[21] "The object of the patent laws is monopoly, and the rule is with few exceptions, that any conditions which are not in their very nature illegal with regard to this kind of property, imposed by the patentee, and agreed to by the licensee for the right to manufacture or use or sell the article, will be upheld by the courts; and the fact that the conditions in the contracts keep up the monopoly, does not render them illegal." Bement & Sons v. National Harrow Co., 186 U.S. 70 (1902).

[22]United States v. Line Material Co., 333 U.S. 287 (1948).

[23] Algumas das condutas proibidas consistiam em i) impor restrições na revenda de produtos patenteados; ii) impor pacotes de licenciamento incluindo produtos não patenteados; iii) impor restrições na venda de produtos não patenteados obtidos a partir de um processo patenteado; iv) impor os preços que um licenciado poderia cobrar pela revenda dos produtos objeto da licença; dentre outros.

[24] BARBOSA, Denis B. Uma Introdução à Propriedade Intelectual, 2ª Ed., Ed. L. Júris, 2003, p. 26.

[25] Sobre poder de mercado, vide item 5.1 infra.

[26] Atari Games Corp. v. Nintendo of America, Inc., 897 F.2d 1572, 1576 (Fed. Cir. 1990).

[27] SULLIVAN, Lawrence; GRIMES, Warren. Op. cit., p. 801.

[28] Esta relação de inter-dependência foi defendida por Barbara Rosenberg, diretora do Departamento de Proteção e Defesa Econômica brasileiro, durante palestra proferida no XXV Seminário Nacional da Propriedade Intelectual, no dia 29/08/2005, em São Paulo/SP.

[29] Constituição Federal, Art. 3° – Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: II – garantir o desenvolvimento nacional.

[30] United Stated v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001). 

[31] Antitrust Guidelines For the Licensing of Intellectual Property, 06/04/1995.

[32] Apesar da inexistência de normas oficiais, a Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI), por meio da sua Comissão de Direito da Concorrência, elaborou as Diretrizes Antitruste em Matéria de Propriedade Intelectual.

[33] Trade-Related Aspects of Intellectual Poperty Rights – Art. 40, 1: Os Membros concordam que algumas práticas ou condições de licenciamento relativas a direitos de propriedade intelectual que restringem a concorrência podem afetar adversamente o comércio e impedir a transferência e disseminação de tecnologia.

[34] O CADE, principal órgão brasileiro de defesa da concorrência , já definiu poder de mercado da seguinte forma: "O domínio de mercado deve ser entendido como um poder de agir. No aspecto ativo, esse poder confere à empresa dominante capacidade de influir sobre as outras empresas do mercado; no aspecto passivo, a empresa dominante não se deixa influenciar pelo comportamento das demais participantes do mercado. Dominar é, pois, poder adotar um comportamento independente das concorrentes, tornando-se apta para controlar o preço, a produção ou a distribuição de bens ou serviços de uma parcela significativa do mercado, excluindo, assim, a concorrência". Caso Fiat v. Transauto, Processo Administrativo nº 31, 06/10/1993, Revista do Ibrac, v.2, nº 1, fev. 1995, p. 84.

[35] Thomas Sullivan e Herbert Hovenkamp fornecem um interessante exemplo: "Market power is the ability to raise price by reducing output. (…) A seller whose marginal cost of producing a widget is $ 1,00, but who can maximize its profits by selling the widget at $ 1,02 has a small amount of market power. A seller whose marginal cost is $ 1,00 but whose profit-maximizing price is $ 1,75 has a great deal of market power". SULLIVAN, Thomas; HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law, Policy and Procedure: cases, materials, problems. 3 Ed., 1994, pág. 589.

[36] Ao examinar a identidade entre pode de mercado e posição dominante, Paula A. Forgioni destaca que: "a posição dominante é decorrência e, ao mesmo tempo, se identifica com o poder detido pelo agente, no mercado". FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste, 2ª Ed., 2005, p. 318.

[37] A jurisprudência do CADE não deixa dúvida a esse respeito: "Diga-se, porém, que o princípio da livre concorrência não conduz à antijuricidade do poder econômico. O sistema adotado pelo texto constitucional não é o da per se condemnationen, mas o da regra da razão, o que vale dizer que o poder econômico só pode ser reprimido quando orientado à dominação do mercado ou quando atua de forma lesiva à concorrência". Caso Fiat v. Transauto, Revista do Ibrac, v. 2, n.1, p. 82.

[38] Sobre as formas de abuso, vide item 6.

[39] Para muitos, esta "seleção natural" é até um dos propósitos do sistema concorrencial: "We have seen that the basic ‘merits’ of competition lie in its contribution to economic efficiency (optimum allocation of productive resources) and dispersion of power. Competition resulting in the elimination of firms because they are less efficient serves one of the functions assigned to it". MACHLUP, Fritz. The Political Economy of Monopoly: Business, Labor and Government Agencies, 1952, p. 102.   

[40] Sobre essa questão, Paula Forgioni destaca: "(…) não é incomum que o empresariado bata às portas da autoridade antitruste para representar contra aquilo que nada mais é senão a sua própria ineficiência. Com efeito, na maioria dos casos levados à apreciação da SDE ou do CADE, verifica-se que nada há de contrário à livre concorrência na conduta do agente representado, sendo o motivo das queixas justamente sua vantagem competitiva". FORGIONI, Paula. Op.cit., p. 321.

[41] "The market power of a single firm that is solely a consequence of a superior product, business acumen, or historic accident does not violate the antitrust laws". United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 571 (1966).

[42] FORGIONI, Paula A., Op.cit., p. 287 e 288.

[43] "Não constituem abuso de poder econômico, mas, antes, condutas indenizáveis pela via civil e eventualmente reprimíveis através da competente ação penal privada, os atos de concorrência desleal que não caracterizam manobras de domínio do mercado pela eliminação da concorrência e pelo aumento arbitrário dos lucros". FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga; FRANCESCHINI, José Luiz Vicente de Azeredo. Poder Econômico: Exercício e Abuso, RT, 1985, p. 98 e 99.

[44] Sobre essa questão, Carl Shapiro comenta: "Many of these patents overlap, with each patent blocking several others. This tends to create a ‘patent thicket’- that is, a ‘dense web of overlapping intellectual property rights that a company must hack its way through in order to actually commercialize new technology’". SHAPIRO, Carl. Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools and Standard-Setting, (2001).

[45] Report on How to Promote Innovation Through Balancing Competition with Patent Law and Policy, 28/10/2003. O chairman da FTC, Timothy J. Muris, assim se manifestou sobre o estudo: "Consumers and innovators win when patents and competition policy are aligned in the proper balance. Although questionable patents can harm competition and innovation, valid patents work well with competition to promote innovation. This Report analyses and makes recommendations for the patent system to maintain the proper balance with competition." https://www.ftc.gov/opa/2003/10/cpreport.htm.

[46] O próprio CADE já se manifestou nesse sentido: "Marcas e Patentes – Incompetência absoluta do CADE para apreciar pedido de decretação de nulidade de patente – Arquivamento do processo – O CADE é absolutamente incompetente para apreciar pedidos de decretação de nulidade de patente." Averiguação Preliminar nº 08000.024891/95-45, de 27 de agosto de 1997, Representante: Mont Blanc – Engenharia e Comércio Ltda., Representado: Henry Vidal e Terra Amada S.A. Diário Oficial da União de 08/10/1997, Seção I, p. 22547.

[47]  A contrariu sensu, poder-se-ia concluir que foge da competência do INPI examinar eventuais efeitos anti-concorrencias de cláusulas de contratos de transferência de tecnologia. Isso, contudo, não é o que acontece na prática, uma vez que as incursões do aludido órgão neste ramo – ainda que questionáveis – têm se tornado cada vez mais freqüentes.

[48] F.T.C. v. Mylan Labs, et al., 62 F. Supp. 2d 25, 37 (D.D.C. 1999).

[49] Órgão norte-americano equivalente à Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.

[50] No direito brasileiro, a conduta da empresa farmacêutica poderia ser facilmente enquadrada como uma prática restritiva da concorrência nos termos do artigo 21, inciso VI, da Lei Antitruste: (…) caracterizam infração da ordem econômica: VI – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição. 

[51] A Lei Antitruste brasileira expressamente proíbe a equiparação ou fixação colusiva de preços em seu artigo 21, inciso I: (…) caracterizam infração da ordem econômica: I – fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços.

[52] United States v. Singer Manufacturing Co., 374 U.S. 174 (1963).

[53] Summit Tech., Inc. & Visx, Inc., No. 9286 (FTC 21/08/1998).

[54] "United contents that the patents acquired by United have been generally to enable it to pursue development which might otherwise have been blocked, or to resolve patent controversies, or for hedging purposes. But most of these purposes could have been served by non-exclusive licenses. (…) Defendant’s substantial market power gave it effective control of the shoe machinery market. Defendant’s market strength had also occurred through patents and purchases. The court held that (…) it had created barriers to competition and controlled the market and, thus, violated Sherman Act." United States v. United Shoe Ma. Corp., 110 F.Supp. 295 (1953).

[55] "Once a company had acquired monopoly power, it could not thereafter acquire lawful patent power if it obtained new patents on its own inventions primarily for the purpose of blocking the development and marketing of competitive products rather than primarily to protect its own products from being imitated or blocked by others." SMC Corp. v. Xerox Corp., 463 F. Supp. 983, 1007 (D. Conn. 1978).

[56] De acordo com o Dicionário Aurélio, 1988, p. 07, "açambarcar" significa: "1. Chamar (algo) exclusivamente a si, privando os outros da respectiva vantagem; monopolizar. 2. Assenhorear-se de, apropriar-se de".

[57] "Esta posição é compartilhada pela doutrina: "o não-uso de uma patente pode constituir abuso do poder econômico, máxime quando, por exemplo, uma empresa detentora de grande poder de mercado, passe a adquirir patentes de seus concorrentes de forma a, por via oblíqua, pelos privilégios inerentes às patentes, alcançar status monopolístico". FRANCESCHINI, José Ignácio G.; FRANCESCHINI, José Luiz Vicente de Azevedo. Op. cit., p. 615.

[58] Ato de Concentração nº 27/94, Requerente: K & S Aquisições Ltda, Atual Denominação: Kolynos do Brasil Ltda, Relatora: Conselheira Lucia Helena Salgado e Silva. 18/09/1996.

[59] "Diante do exposto, é a suspensão voluntária do uso da marca KOLYNOS e suas extensões, inclusive do material de embalagem, promoção e propaganda associado, para o fabricação e comercialização de creme dental dirigidas ao mercado interno pelo período de quatro anos é a medida que considero justa para garantir que a operação não elimine a concorrência nem crie poder de mercado de tal envergadura que, por meio de seu comportamento estratégico, desencoraje a entrada de novos concorrentes e a autonomia decisória dos atuais participantes do mercado, além de eliminar substancialmente a dinâmica concorrencial do mercado." Id.

[60] Na prática, o que se viu foi a migração dos consumidores da "KOLYNOS" para a pasta de dente que lhe sucedeu, a "SORRISO". Logo, a Colgate continuou como líder absoluta do segmento, embora com um market share menor (62%, seis anos após a operação). A migração Kolynos-Sorriso foi tão bem-sucedida que, mesmo após o término dos 04 anos da suspensão imposta pelo CADE, a empresa decidiu não retomar a utilização da marca "KOLYNOS" no Brasil.

[61] Sobre essa questão, a FTC salientou: "a post-merger picture of potentially life-saving therapies whose competitive development could be hindered by the mergerd firm’s control of substantially all of the proprietary rights necessary to commercialize gene therapy products. Preserving long-run innovation in these circumstances is critical". Ciba-Geigy Ltd. 123 F.T.C. 842 (F.T.C. 24/03/1997). 

[62] "Exploiting a dominant position in one market to expand the empire into the next is broad enough to cover monopoly leveraging under Section 2. (…) Neither the aims of intellectual property law, nor the antitrust laws justify allowing a monopolist to rely upon a pretextual business justification to mask anticompetitive conduct." Image Technical Serv. V. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195, 1218 (9th Cir. 1997).

[63] In re Independent Servs. Orgs. Antitrust Ltig., 203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).

[64] "In an amicus curiae brief filed before the Supreme Court on the request for certiorari, the DOJ stated it would have ‘serious concerns’ were the Federal Circuit to hold a refusal to license could be an antitrust violation only in such limited circumstances". BALTO, d.avid; WOLMAN, Andrew. Intellectual Property and Antitrust: General Principles, IDEA The Journal of Law and Technology, vol. 43, n. 3, 2003, p. 432.

[65] "(…) Xerox got it right, at least with respect to its ultimate holding on liability. (…) The Supreme Court has recognized that ‘to condition the enforcement of a copyright upon a demonstrated lack of anticompetive intent would upset the notion of a copyright as a ‘limited grant’ of ‘monopoly privileges’. This supports Xerox’s view that examining a copyright’s owner’s subjective intent for a simple refusal would be inappopriate because doing so would frustrate the purpose of copyright laws". BOYLE, Peter. Antitrust Law At The Federal Circuit: Red Light Or Green Light At the IP-Antitrust Intersection?, Antirust Law Journal, vol. 69, 2001, p. 751.

[66] Exemplos clássicos de vendas casadas são os das empresas que subordinam: a venda de máquinas fotográficas à aquisição de filmes; a venda de impressoras à aquisição de toners; o leasing de máquinas à prestação de serviços de assistência técnica; etc.

[67] No ordenamento brasileiro, a venda casada é proibida pelo art. 21, XXIII, da Lei Antitruste: (…) caracterizam infração da ordem econômica: XXIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem.

[68] Diretrizes Antitruste Para o Licenciamento de Propriedade Intelectual, DOJ e FTC, item 5.4.

[69] Sobre essa questão, a Suprema Corte dos EUA assim se manifestou: "The Court has held many times that power gained through some natural and legal advantage such as a patent, copyright, or business acumen can give rise to liability if ‘a seller exploits his dominant position in one market to expand his empire into the next’. " Eastman Kodak Co. v. Image Technical Servs. 504, U.S. 451, n. 29 (1992).

[70] Tricom, Inc. v. Electronic Data Systems Corp., 902 F. Supp. 741 (E.D. Mich. 1995).

[71] United States v. Microsoft Corp. 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001).

[72] "We merely note that these and other novel, purpoted efficiencies suggest that judicial ‘experience’ provides little basis for believing that, ‘because of their pernicious effect on competition and lack of any redeeming virtue’, a software firm’s decision to sell multiple functionalities as a package should ‘conclusively presumed to be unreasonable and therefore illegal without elaborate inquiry as to the precise harm thay have caused or their business excuse for their use. (…) Our reading of the record suggests merely that integration of new functionality into platform software is a common practice and that wooden application of per se rules in this litigation may cast a cloud over platform innovation in the market for PCs, network computers and information appliances." United States v. Microsoft Corp., id., (D.C. Cir. 2001).

[73] "Both Walker and the United States, which appears as amicus curiae, argue that if Food Machinery obtained its patent by fraud and thereafter used the patent to exclude Walker from the market through "threats of suit" and prosecution of this infringement suit, such proof would establish a prima facie violation of § 2 of the Sherman Act. (…) The enforcement of a patent procured by fraud on the Patent Office may violate § 2 of the Sherman Act." Walker Process Equip. v. Food Machinery & Chem., 382 U.S. 172 (1965).

[74] Averiguação Preliminar nº 08000.022244/94-36, de 6 de agosto de 1997, Representante: Bodygard Benton Importadora, Exportadora, Representações Ltda., Representada: Benton Plastics Inc. e outras, 19/08/1997, Seção I, p. 17900.

[75] "The principle that enforcement of legal rights through coordinated efforts among competitors cannot lead to antitrust liability does not extend to the concerted assertion of baseless claims with the intent of imposing costs on a competing firm to prevent or impair competition from that firm." Primetime 24 Joint Venture v. National Broadcasting Co., Inc., 219 F3d 92, 99 (2d Cir. 2000).

[76] "In Kobe v. Dempsey, the court found a monopolization scheme by looking at the company’s infringement suits in combination with their acquisitions of all patents relevant to the industry, the signing of covenants not to compete, and threatened suits against companies trading with the alleged patent infringers. The infringement suits themselves would not have been unlawful in isolation from the other activities". BALTO, d.avid; WOLMAN, Andrew, Op. cit., p. 465.

[77] Lei nº 9.279/96 – Art. 68 – O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial.