Regulamentação ou confusão?

Com a entrada em vigor do novo Código Civil, foi introduzida regulamentação específica para os contratos de "agência e distribuição", nos artigos 710 e seguintes. Após mais de um ano de vigência do novo Código, muitas controvérsias têm surgido a respeito de tais artigos, alegando-se que se teria regulamentado não apenas o "contrato de agência", mas também o tradicional contrato de concessão comercial, que pode ser denominado também de distribuição por conta própria ou revenda.

Cumpre, primeiramente, fazer uma distinção básica entre os contratos. A concessão comercial baseia-se na revenda de mercadorias, ou seja, o revendedor adquire o produto e o revende em nome e por conta própria, sendo a sua retribuição decorrente da própria margem que obtém na revenda do produto. A agência, por sua vez, representa a mediação para a realização de negócios comerciais, sendo que a retribuição do agente se dá por comissão sobre as vendas realizadas. O "distribuidor", no conceito do novo Código, é um agente que tem à sua disposição o bem a ser negociado, mediante depósito ou consignação, sem que a mercadoria passe a ser de sua propriedade, como ocorre com o revendedor (concessionário).

A chamada "distribuição", no novo Código Civil, pode ser excepcionalmente autorizada ao agente como ato complementar da atividade de agência, sem qualquer descaracterização da natureza jurídica de agenciamento do contrato, pois as atividades são realizadas por conta e ordem do representado. Portanto, tal situação não se confunde com a concessão comercial.

O que diferencia a "distribuição" do novo Código Civil da "agência" é que o agente-distribuidor tem à sua disposição o bem a ser negociado, atuando como depositário ou consignatário da mercadoria. Ao concluir a compra e venda e promover a entrega do produto ao comprador, não age em nome próprio, mas sim em nome e por conta da empresa que representa, como em uma típica relação de agência.

A confusão deve-se, em parte, à nova nomenclatura adotada, que utiliza nome diverso para designar o mesmo contrato (agência, referindo-se ao que antes se convencionou chamar de "representação comercial") e nomes iguais para identificar contratos de natureza diversa (distribuição para designar uma espécie de "agência" e não a tradicional "distribuição por conta própria", que agora passa a ser primordialmente chamada de "concessão comercial", a fim de não acentuar a confusão).

Conclui-se, portanto, que o novo Código contempla única e exclusivamente a agência, que já era regulada por leis de 9 de dezembro de 1965 e 8 de maio de 1992.

Nesse sentido, o contrato de concessão comercial continua atípico no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo após a entrada em vigor do novo Código, salvo no caso específico de concessão de venda de veículos automotores de via terrestre, que é regulado pela Lei Ferrari (Lei 6.729/79).

Note-se, ainda, que não podem ser utilizadas analogicamente aos contratos de concessão comercial as disposições previstas em leis especiais, para contratos específicos e diferenciados, na medida em que não se pode aplicar uma norma especial e de exceção a situações diversas por força de raciocínio analógico. A analogia só é possível quando as situações se assemelhem na essência e nos efeitos, o que não é o caso da concessão comercial em relação à agência ou aos contratos de concessão de venda de veículos automotores de via terrestre (Lei Ferrari). A impossibilidade desta analogia já foi inclusive confirmada pelo STJ, em decisão de março de 1994.

Portanto, da mesma forma, também não cabe analogia às novas disposições do Código Civil, referentes a contratos de agência, para aplicar normas que cerceiam claramente a liberdade das partes de contratar em relações de concessão comercial.