Cláusula de Raio em contrato de shopping center é considerada infração à ordem econômica pelo CADE

O Conselho Administrativo de Defesa da Ordem Econômica (CADE) julgou, em 04 de setembro de 2007, o processo administrativo nº 08012.006636/97-43, em que o Shopping Iguatemi era investigado por infração à ordem econômica, em decorrência da utilização de cláusulas de raio e de exclusividade em seus contratos de locação.

O Iguatemi argumentou, durante todo o processo, que tais cláusulas já eram utilizadas em seus contratos há anos, não havendo qualquer prejuízo para o mercado. Ao contrário, sustentou que o mercado deshoppings de luxo estaria em franca expansão. Argumentou haver praticamente uma "sociedade" entre o lojista e o empreendedor deshopping center, sendo as cláusulas de raio e de exclusividade indispensáveis para evitar condutas oportunistas dos lojistas. Segundo argumentava, tais cláusulas seriam necessárias para a proteção do investimento do empreendedor e garantia da viabilidade do empreendimento. Sustentou, ainda, que as cláusulas de exclusividade seriam exceção, sendo implementadas em raríssimos casos.

A despeito disso, com o objetivo de encerrar o processo perante o CADE e também o processo judicial nº 2004.34.00.018729-0 (contra condenação do Iguatemi no CADE no passado, pela utilização da cláusula de exclusividade, em outro processo administrativo), o Iguatemi havia apresentado ao CADE uma proposta de Termo de Compromisso de Cessação (TCC). Esta proposta abrangia a redução do raio de 2.500 para 2.000 metros, bem como redução de 10% da base relevante para utilização da cláusula de raio, entre outros aspectos.

O CADE, antes de se pronunciar sobre o TCC, abriu prazo para consulta pública, durante o qual se manifestaram diversos shoppings e associações, entre elas a Associação Brasileira de Franchising, que interveio no processo como terceiro interessado.

Os argumentos contrários ao TCC e também às cláusulas de raio e de exclusividade foram vários. Sustentou-se que tais cláusulas importavam verdadeira reserva de mercado, com benefícios apenas para o Iguatemi, que restringem inovações e mudanças no tenant mix, impedem a montagem adequada do tenant mix de concorrentes e impedem a expansão de empregos, cerceando o direito de escolha do consumidor e do lojista. Além disso, o TCC não resolveria o problema causado ao mercado. Ao contrário, acabaria por legitimar conduta já condenada pelo CADE no passado. Demonstrou-se, ainda, durante o processo, que havia um número considerável de acordos com cláusula de exclusividade, razão pela qual seu uso não caracterizava exceção.

Por esses motivos, após analisados todos os aspectos e manifestações de terceiros, o CADE decidiu pelo indeferimento do pedido do Iguatemi de assinatura do TCC, condenando o Iguatemi nas infrações econômicas estabelecidas nos artigos 20, I e 21, IV e V da Lei 8.884/94. Foi estabelecida uma multa de 2% do faturamento bruto do Iguatemi de 1996 (ano anterior ao início das investigações) e o CADE recomendou à Secretaria de Direito Econômico que investigue se outrosshoppings do mesmo mercado relevante utilizam cláusula de raio (Eldorado, Morumbi, Jardim Sul, Villa-Lobos e Higienópolis).