por Filipe Fonteles Cabral
01 de dezembro de 2004
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Em recente sessão de julgamento da Segunda Câmara do Conselho de Ética, o CONAR (Conselho Nacional da Auto-Regulamentação Publicitária) reconheceu que disputa sobre titularidade de marca está fora de suas atribuições.
A referida decisão foi proferida nos autos da Representação no. 200/04, promovida por Polimport Comércio e Exportação Ltda. contra a empresa Americanas. Com S/A.
O processo tinha por objetivo suspender a veiculação de anúncios no site www.americanas.com referentes aos aparelhos de ginástica "AB SWING", fabricados por Toka Indústria e Comércio de Móveis Ltda. e revendidos pela citada empresa de comércio eletrônico. Alega a Autora que a marca "AB SWING" pertence a uma empresa inglesa, de quem obteve uma licença exclusiva para comercializar produtos sob esse sinal no Brasil e que, portanto, a divulgação de aparelhos de terceiros ostentando o mesmo signo constitui violação de marca.
Em sua defesa, a Americanas.com demonstrou ter tomado todas as precauções possíveis junto ao seu fornecedor para se certificar de que o produto não infringe direitos de terceiros (o seu fornecedor detém uma licença de uso de marca outorgada por uma empresa que é titular do pedido de registro mais antigo para a marca "AB SWING" no Instituto Nacional da Propriedade Industrial-INPI). Ademais, foi comprovado que a Autora e sua representada inglesa não possuem direitos de marca no Brasil e que, na verdade, há uma ação judicial em curso para dirimir a questão da titularidade sobre esse signo distintivo. Nessa esteira, sustentou-se que o CONAR não poderia se pronunciar sobre assunto que foge à sua competência, ou seja, a titularidade de direito de marca. Por fim, demonstrou-se que os anúncios sob exame atendiam a todos os preceitos firmados pelo Código Brasileiro de AutoRegulamentação Publicitária e pelo Código de Defesa do Consumidor, valendo frisar que as peças destacavam o nome do fabricante do produto, dentre outras informações pertinentes.
Em seu voto, a Conselheira Mariângela Vassalo, relatora do caso, acolheu a tese da defesa esclarecendo que "a Autora fundamenta sua representação em expectativa de direito de propriedade sobre a marca ‘AB SWING’".
A posição adotada pelo CONAR é irrepreensível já que o papel desta entidade está adstrito a examinar peças publicitárias sob o ponto de vista ético. Na verdade, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXIX, estabelece que as marcas são um direito de propriedade e, assim sendo, o poder para constituir (ou desconstituir) esses direitos dependem de previsão legal.
No Brasil, a Lei 5.648/70 designou esta competência ao INPI e, portanto, somente essa autarquia pode conceder direitos marcários ou cancelar títulos outorgados ao arrepio da lei, estando a legalidade dos seu atos sujeita à revisão do Poder Judiciário.
O CONAR é uma entidade privada, criada espontaneamente por associações que congregam agências de publicidade, veículos de comunicação e empresas anunciantes, com a finalidade de autoregulamentar a atividade publicitária.
O Código Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária traz normas éticas que espelham as diretrizes da IAA (International Advertising Association), além de recomendações proferidas em congressos nacionais e internacionais da área. As sanções previstas pelo citado Código englobam a simples advertência, a recomendação para alteração do anúncio, a recomendação para sustação do anúncio e, em caso de desobediência, a divulgação de nota em repúdio à peça publicitária nos principais veículos de comunicação.
Embora o CONAR não tenha poder coercitivo, são raríssimos os casos de descumprimento de suas decisões pelos demandados. O processamento das representações perante esse órgão atende a um rito bastante informal, célere e de baixo custo (em relação a uma ação judicial).
Com todas as qualidades acima, esse órgão é, sem dúvida, uma excelente alternativa para a resolução de disputas que envolvam peças de publicidade. Todavia, como esclarecido, essa entidade não pode se pronunciar sobre questões que concernem a definição de titularidade sobre marca, como no caso em pauta.
A defesa da Americanas.com foi patrocinada pela Dannemann, Siemsen Advogados. A atuação do escritório no CONAR compreende não só causas relativas a marcas e direitos autorais, mas também demandas sobre ética publicitária em geral e direito do consumidor.