Consulta Pública nº. 46 da ANVISA: licença compulsória de registro de marca sem pagamento de ”royalties”?

Em 17 de agosto de 2006, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) editou a Consulta Pública nº. 46, relativa à proposta de alteração da regulamentação dos medicamentos genéricos, que prevê a obrigatoriedade de o layout das embalagens secundárias desses produtos ostentar a marca do medicamento de referência respectivo. Após uma primeira prorrogação, o prazo para o envio de críticas e sugestões expirou em 18 de outubro de 2006.

Inicialmente, há de se reconhecer que carece à ANVISA, como integrante da administração indireta, competência constitucional para editar atos normativos instituindo obrigações não previstas em lei ou expropriando/excepcionando direitos legalmente estatuídos. Seus atos normativos são derivados, devendo explicitar conteúdo normativo preexistente, definido em lei, sob pena de violação dos princípios da separação tripartite dos Poderes e da legalidade.

O texto proposto pela ANVISA, contudo, pretende implementar uma espécie de "licença compulsória de registro de marca" sem pagamento de royalties, instituto jurídico inexistente no sistema jurídico brasileiro. Neste tocante, cumpre ressaltar que, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país, o direito de exclusividade sobre marca registrada foi elevado à magna categoria de direitos e garantias fundamentais, tal como assegurado no artigo 5º, inciso XXIX, da Constituição da República.

Assim, as disposições constantes da Consulta Pública em análise, ao transgredirem, entre outros, direitos garantidos na Lei nº. 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial – LPI), estão eivados, por via reflexa, de flagrante inconstitucionalidade.

De igual modo, essa proposta impõe uma limitação, não prevista em lei, ao direito de propriedade, adquirido com o registro de marca, uma vez que retira de seu titular uma das faculdades inerentes a esse direito: o uso exclusivo em todo o território nacional. Vale dizer que tal garantia é prevista, ademais, em acordos internacionais, como o TRIPS e sua inobservância poderia, portanto, ter conseqüências graves ao país no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC).

Não se pode, tampouco, olvidar que o legislador tipificou o uso não autorizado de marca registrada como crime, nos artigos 189 e 190, da LPI. A criação de normas penais, bem como de suas exceções, deve obedecer, de forma mais estrita, ao princípio da legalidade, sendo de competência do Congresso Nacional. Ora, se nem mesmo o Presidente da República pode, por meio de Medidas Provisórias, legislar sobre matéria penal, como poderia a ANVISA fazê-lo?

Ademais, o uso de uma marca por terceiro não autorizado poderá ocasionar graves e irreparáveis danos à reputação dos fabricantes do medicamento de referência, que estarão impossibilitados de exercer qualquer tipo de controle sobre as especificações, natureza e qualidade sobre os produtos genéricos identificados com sua marca, direito este concedido até mesmo ao titular de uma marca voluntariamente licenciada (artigo 139 da LPI).

Outrossim, inevitavelmente operaria a diluição da marca do medicamento de referência, que, em lugar de indicar a origem de um certo produto, passaria a designar, indiscriminadamente, toda uma linha de produtos genéricos. A propósito, a Consulta Pública em comento mostra-se incongruente com a própria política nacional de genéricos, uma vez que a desvinculação do medicamento à marca revela-se, justamente, como um dos seus principais objetivos.

Além disso, não raro embalagens de produtos genéricos têm utilizado ilegalmente elementos gráficos e figurativos desnecessariamente semelhantes àqueles adotados pelos medicamentos de referência. Assim, o uso da marca do medicamento de referência contribuiria, ainda mais, para que o consumidor, ludibriado, adquira determinado medicamento acreditando ser outra a sua origem ou, pior, que a marca do medicamento de referência atestaria a qualidade e inocuidade do produto genérico, o que afrontaria também os princípios que informam o direito do consumidor, em especial, o princípio da transparência.

Com isso, as propostas contidas na Consulta Pública nº. 46, além de exorbitarem o poder normativo conferido à ANVISA, vão de encontro à ordem jurídica brasileira, violando direitos não só dos titulares das marcas de referência, mas também dos próprios consumidores, o que se mostraria, ao final, um verdadeiro desserviço à saúde pública.

* em coautoria com Bruno Falcone