A importância das cláusulas de hardship

O direito contratual tem sido fortemente influenciado pelos chamados princípios sociais do contrato, quais sejam: equilíbrio econômico, boa-fé objetiva e função social do contrato.

Um dos reflexos mais evidentes dessa influência é a relativização do tradicional princípio pacta sunt servanda, que consiste na força obrigatória do contrato, já que, como veículo formalizador da vontade das partes que é, não pode o contrato ser interpretado como um código imutável de regras, mas sim como um conjunto de disposições amoldáveis à realidade das relações jurídicas que instrumentaliza.

Essa relativização é especialmente importante nos contratos de execução continuada, também conhecidos como contratos de trato sucessivo, na medida em que o tempo traz a possibilidade de ocorrência de fatos que podem afetar a as bases originais do contrato, sob as quais as partes assentaram sua vontade e decidiram celebrar o acordo.

Nesse contexto, surge um amplo e fértil espaço para aplicação das cláusulas de revisão contratual, também conhecidas como cláusulas de hardship.

Esse tipo de cláusula visa, por intermédio da abertura de um processo de renegociação, reduzir os danos causados a uma das partes toda vez que o contrato sofrer alterações substanciais em seu equilíbrio econômico.
Em razão dos princípios do equilíbrio contratual e da boa-fé objetiva, o Código Civil já traz a possibilidade de as partes buscarem, judicialmente, a revisão ou resolução do acordo caso um fato extraordinário ocorra e afete o equilíbrio econômico contratual original.

A vantagem da previsão de uma cláusula de hardship é justamente reservar às partes a definição de critérios que justifiquem uma revisão do contrato e/ou regras e procedimentos para que, por intermédio de uma renegociação, possam discutir e estabelecer novas bases para a continuidade e cumprimento do contrato, bem como, na hipótese  da falta de consenso na discussão dessas novas condições, como deverão proceder (utilização da mediação ou arbitragem, por exemplo).

Há vários tipos de cláusulas de hardship, sendo comum uma abordagem mais genérica, geralmente prevendo um dever de comunicação entre as partes para a abertura de uma rodada de negociações, a fim de que cheguem a um consenso sobre a forma de tratar a questão superveniente que afetou o equilíbrio econômico do contrato.

Sempre que possível, é recomendável estabelecer objetivamente quais seriam as variações ou fatos supervenientes que seriam considerados comuns ou esperados no contexto de um determinado negócio, a fim de que a possibilidade de renegociação seja reservada, de fato, àquelas hipóteses que as partes assumiram como sendo capazes de afetar substancialmente o equilíbrio econômico original.

Por exemplo, em um contrato de fornecimento de longo prazo cuja variação do preço do produto esteja vinculada à sua cotação em bolsa, seria possível estabelecer uma margem de variação (para mais ou para menos) que deveria ser suportada pelas partes como um risco inerente ao negócio e que, em caso de uma oscilação fora da margem prevista como razoável, as partes deveriam renegociar o preço a ser praticado.

Na impossibilidade de fixação objetiva das hipóteses de renegociação do contrato, recomenda-se que as partes expressem no instrumento o racional econômico-financeiro que as norteou na decisão de contratar (por exemplo, nos chamados “Considerandos”), criando um ponto de partida para que as partes ou um mediador verifiquem a ocorrência de fatos supervenientes capazes de afetar substancialmente as bases inicialmente consideradas na celebração do acordo.

Portanto, as cláusulas de hardship, se redigidas de maneira correta, constituem um importante instrumento para alocação de riscos nos contratos de execução continuada, trazendo maior segurança para as partes e ampliando a possibilidade de conservação dos contratos por intermédio de soluções negociadas, o que também é vantajoso por afastar os custos e a usual morosidade de intervenções judiciais, as quais nem sempre dimensionam corretamente as circunstâncias e conseqüências das decisões.