Estratégia e linguagem publicitária

Proteção e guarida junto ao instituto da concorrência parasitária

No último dia 11 de abril, o jornal Valor Econômico veiculou a matéria intitulada “Briga sobre clonagem chega ao Brasil”, destacando recentes disputas judiciais sobre plágio/clones na área automobilística, envolvendo empresas renomadas no mercado.

No final do ano de 2012, ganhou também a mídia o Acórdão n° 0004385-03.2001.8.10.0001, proferido perante a 17ª Câmara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, sobre ação judicial envolvendo duas grandes concorrentes do segmento de cerveja quando, aliás, foi muito bem caracterizada e definida a incidência da prática de concorrência parasitária, no tocante ao aproveitamento de uma estratégia publicitária preestabelecida por uma das empresas integrantes da lide.

O marketing de grandes empresas despende vultosas quantias na criação e no desenvolvimento de estratégias publicitárias que têm impacto direto nos produtos comercializados junto ao público. E essa nova estratégia publicitária, na maioria das vezes externa na criação de produtos, tem uma enorme gama de proteção no âmbito da propriedade intelectual.

A linguagem/estratégia publicitária é fundamental para que as empresas possam comunicar ao consumidor o valor superior do seu produto perante os concorrentes. Somente com a compreensão do mercado, especialmente do processo de aquisição dos clientes, com base em análises e pesquisas direcionadas que auxiliam na projeção do produto, a linguagem/estratégia publicitária e, por consequência, o produto poderão ocupar um lugar diferenciado na mente do público-alvo, garantindo à empresa vantagem competitiva.

Disputa

A empresa, ao levar para o mercado uma nova linguagem/estratégia publicitária propulsora, que mexe com a sensibilidade do consumidor, pode transformar determinado produto num ícone, de tal modo que todos já o identifiquem imediatamente em diferentes pontos de venda.

É inegável que a disputa sadia deve prevalecer entre empresas concorrentes, sendo certo que não pode ser permitida a cópia/plágio de uma estratégia/linguagem publicitária pioneira e externada em determinado produto, seja ele qual for. Por óbvio, a livre concorrência encontra limites, quando surge o risco de confusão e/ou associação indevida no mercado.

Muito se fala da proteção por intermédio de marca, patentes, desenho industrial e direito autoral; entretanto, a maioria das novas estratégias/linguagens publicitárias, quando externadas em produtos, também encontra proteção junto ao instituto de concorrência parasitária. E, em muitos casos, aplica-se o instituto da concorrência parasitaria exclusivamente (sem a necessidade de imputar proteção via marcas, patentes, desenho industrial etc.).

A incidência da concorrência parasitaria vai muito além das vias de proteção adotadas usualmente, como já decidiu inclusive o Supremo Tribunal Federal: “A livre concorrência, como toda liberdade, não é irrestrita, o seu direito encontra limites nos preceitos dos outros concorrentes pressundo um exercício legal e honesto do direito próprio, expresso da probidade profissional. Excedidos esse limites surge a concorrência desleal. (…) Procura-se no âmbito da concorrência desleal os atos de concorrência fraudulenta ou desonesta, que atentam contra o que se tem como correto ou normal no mundo dos negócios, ainda que não infrinjam diretamente patentes ou sinais distintivos registrados”. (R.TJ. 56/453-5).

Análise

Considerando que ideias não são passíveis de proteção, apreciamos o caso quanto ás práticas de mercado e ao ato inovador que integrou, de forma distintiva, todo o contexto desenvolvido e criado por alguma empresa em prol de um determinado produto (perfume, cerveja, carros etc.). O ponto crucial é a reprodução por parte de terceiros da estratégia atrativa implantada previamente por uma concorrente, incidindo na prática da concorrência parasitária e predatória (Modalidade da concorrência desleal).

Sobre tal instituto, vale reproduzir trechos do parecer do dr. José Roberto Gusmão intitulado. ” Do aproveitamento parasitário da fama de signo distintivo alheio no exame de pedidos de registro de marcas no Brasil “, em que define a concorrência parasitária como: ” (…) procura, por um concorrente, de inspiração nas realizações de outro, no tirar partido, indevidamente, do resultado dos esforços e das inovações do concorrente no plano tecnológico, artístico ou comercial, sem estar agindo em manifesta violação dos direitos do concorrente. Os atos do parasita, tomados isoladamente, não constituiriam atos ilícitos; mas a sua repetição, a sua constância e o claro objetivo de ‘colar-se’ na direção tomada pelo concorrente indicam uma situação de concorrência parasitária”.

Bom Combate

Deve se fortemente repreendida a atitude de empresas que atentam, de certa forma, tirar proveito da estratégia e linguagem publicitária desenvolvida de forma pioneira por suas concorrentes, tendo a intenção de provocar confusão/associação junto ao público consumidor.

Em suma, deve-se combater o emprego de meios concorrenciais desleais com vistas a ganhos parasitários á custa do pioneirismo e do sucesso de vendas auferidos por um produto líder. Os impactos de atos desleais recaem não só nas empresas concorrentes, mas também sobre os seus consumidores, que prezam também por lealdade e honestidade nos atos empresariais.

É condenável o modo  desleal de obter vantagem na luta concorrencial, sem se sujeitar ao árduo trabalho de criar uma identidade própria e peculiar para o seu produto, aproveitando-se, sem justificativas, e muito menos amparo legal, das técnicas e construções desenvolvidas pela empresa pioneira.

Para entender

As empresas não se restringem ao ato de informar preços, locais de compra e condições do produto ao consumidor.

Para criar fidelidade, exige-se mais. É preciso uma comunicação com estilo próprio, para despertar o interesse e persuadir o cliente.

Nessa linha, a publicidade ocupa um lugar de destaque, sendo uma das formas de o consumidor reconhecer os produtos de sua preferencia, como ensina Philip Kotler.

“Para colocar uma marca em um produto, é necessário ensinar aos consumidores ‘quem’ é o produto – batizando-o – e utilizando outros elementos de marca que ajudem a identifica-lo (…). Os elementos de marcas memoráveis ou significativos podem aliviar o ônus das comunicações de marketing cujo objetivo é estimular a conscientização e vincular associações à marca”.

Estude

A importância econômica relativa á proteção legal de produtos no mercado vem sendo reconhecida pela doutrina, como se infere pelas palavras do professor Carlos Alberto Bittar: “O desenvolvimento econômico alcançado por nossos país nas últimas décadas tem, suscitado, no plano Jurídico, a discussão frequente de questões relativas ao uso de criações estéticas no meio empresarial, em face da diversificada gama de interesses em que interfere, em especial, com respeito á proteção dos alimentos de cunho intelectual que identificam, no mundo negocial a empresa, o estabelecimento e o produto correspondente (dentre outros , a marca, o nome, a insígnia, a embalagem e seus componentes) (…). Os conflitos em questão surgem em função da apropriação indevida por terceiros – em particular, concorrentes – de qualquer dessas criações, seja mediante uso não autorizado, seja mediante imitação, seja mediante assemelhação, seja, enfim, por qualquer modalidade que resulte em captação ilícita de clientela. Reproduções indevidas de produtos e aproveitamento ilícito de campanhas de marketing e de publicidade alheias têm sido detectadas a rebatidas na prática. Na apresentação da empresa, na estruturação do estabelecimento, na embalagem do produto, na publicidade veiculada pelos modos que se ofereça, a verdade é que cresce, continuamente, o elenco de invasões a direito de cunho intelectual utilizado na comunicação empresarial com o mercado, ampliando a preocupação que se tem manifestado, em concreto, quanto á defesa do patrimônio incorpóreo de empresas”.