Primazia de mérito e jurisprudência defensiva dos tribunais

Há muito se critica a chamada jurisprudência defensiva[1], “técnica” utilizada pelos tribunais que consiste na supervalorização de requisitos formais para inviabilizar a apreciação do mérito recursal.

Ao longo do tempo, as cortes criaram filtros ilegítimos, requisitos não previstos em lei e obstáculos abusivos. Tudo isso para tentar “gerenciar” o volume e a carga de trabalho.

Na vigência do CPC/1973, muitas dessas “granadas hermenêuticas” — que só servem para mutilar as expectativas dos jurisdicionados — foram utilizadas pelos tribunais, fulminando-se milhares de recursos.

No STJ, por exemplo, a) não havia a possibilidade de se regularizar a representação processual quando o vício era detectado[2]; b) declarava-se a intempestividade do recurso quando o carimbo do protocolo estava ilegível[3]; e c) eventual equívoco no preenchimento/recolhimento da guia de custas conduzia automaticamente à deserção[4], entre outros.

Dentro desse cenário, a comissão de juristas do CPC/2015 demonstrou preocupação com o reclamo de se privilegiar “o conteúdo em detrimento da forma”, permitindo que os tribunais apreciem o mérito de recursos que “veiculem questões relevantes, ainda que não estejam preenchidos requisitos de admis­sibilidade considerados menos importantes”[5].

A ideia é evitar o “acolhimento cego da forma”[6], assegurando-se a tutela dos direitos fundamentais e prestigiando-se o aproveitamento dos atos processuais, tendo como foco a solução integral do mérito.

Como se sabe, a chamada primazia de mérito[7] está intimamente ligada ao dever de prevenção do juiz e objetiva, na prática, dar concretude ao artigo 4º do CPC, que estabelece que as partes têm direito à “solução integral do mérito”, em tempo razoável[8].

Note-se que a preocupação do legislador em assegurar uma “decisão de mérito”[9], afastando-se eventuais óbices e vícios formais — dentro de uma lógica cooperativa[10] —, é externada em vários dispositivos do diploma processual[11]. Não é exagero afirmar que o direito à sanabilidade é uma tônica do código[12].

No plano recursal, o CPC estabelece, por exemplo, que o relator, antes de declarar a inadmissibilidade do recurso, deve conceder prazo de cinco dias para a parte sanar eventual vício ou complementar a documentação exigível (artigo 932, parágrafo único), sendo possível, portanto, corrigir falha na representação processual[13][14], sanar eventual equívoco no recolhimento (como forma de evitar a deserção — artigo 1.007, parágrafos 2º, 4º e 7º)[15] e adunar peças faltantes, entre outros.

Na mesma linha, o voto vencido passa a fazer parte integrante do acórdão para fins de prequestionamento (artigo 941, parágrafo 3º), o que evita a alegação de ausência do referido requisito quando o tema não é tratado no voto condutor.

Da mesma forma, as cortes superiores estão autorizadas a desconsiderar vícios formais de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o reputem grave (artigo 1.029, parágrafo 3º).

O código também estabelece um “livre trânsito de recursos perante as cortes superiores” (artigos 1.032 e 1.033)[16], impedindo o famoso “deixa que eu deixo”, o que normalmente acontecia quando o STJ entendia que a matéria tinha viés constitucional e não julgava o REsp, e, na sequência, o STF fulminava o RE por entender que a violação era reflexa. Ou seja, ninguém apreciava a matéria.

Nessa esteira, cabe destacar, ainda, a desnecessidade de ratificação do recurso interposto antes do julgamento de embargos de declaração, quando esses tiverem sido rejeitados ou não tiverem alterado o resultado do julgamento anterior (artigos 1.024, parágrafo 5). A mesma lógica se aplica aos recursos especiais e extraordinários repetitivos (artigo 1.041, parágrafo 2º) e aos embargos de divergência (artigo 1.044, parágrafo 2º).

Apesar de todos esses avanços, não se pode dizer que a jurisprudência defensiva dos tribunais esteja com os dias contados. A sensação que se tem é inversa: quanto mais portas se fecham na esfera legislativa, mais janelas se abrem em âmbito jurisprudencial. Novos filtros e obstáculos são criados, repaginados, em um círculo retroalimentante de ilegalidades.

Dois exemplos da jurisprudência defensiva “versão CPC/15”[17].

O primeiro é ligado ao prequestionamento: o STJ passou a não conhecer recursos especiais se o recorrente — em caso de alegação de omissão, contradição ou obscuridade — não indicar a violação ao artigo 1.022, mesmo que tenha oposto embargos de declaração junto ao tribunal de origem (AgInt no AREsp 1.128.181/RS). A exigência é absurda, pois, à luz do artigo 1.025 (justamente para fins de prequestionamento), consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes os alegados vícios. Ora, se o vício existe e foi reconhecido pelo tribunal, a matéria deve ser apreciada, não podendo o recurso ser fulminado sob a alegação de que o recorrente também deveria ter suscitado a violação ao artigo 1.022.

O segundo exemplo envolve a comprovação do feriado local[18]: recentemente, o STJ, em sentido contrário ao próprio entendimento firmado na égide do CPC/73[19] e à posição do STF[20], decidiu pela impossibilidade de se comprovar posteriormente a tempestividade de recurso, em razão de feriado local[21]. Na visão dos ministros[22], o artigo 1.003, parágrafo 6º, do CPC trata especificamente da questão (“o recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso”).

Não podemos concordar. Primeiro, porque, como visto, todo o mosaico normativo (especialmente os artigos 932, parágrafo único, e 1.029, parágrafo 3º) e a própria ideologia do código têm como foco a apreciação do mérito, superando-se as senseless formalities. Segundo, porque, embora o artigo 1.003, parágrafo 6º, estabeleça que o feriado local deva ser comprovado no ato de interposição do recurso, o dispositivo não impede expressamente a sua comprovação a posteriori[23]. Com a devida vênia, não se pode interpretar restritivamente direitos fundamentais.

Por outro lado, o argumento do STJ de que a “intempestividade” é tida como vício grave e insanável também não seduz. Ora, não se pode confundir tempestividade com comprovação da tempestividade. Se o recurso é tempestivo e a discussão versa sobre a comprovação de sua própria tempestividade, deve a parte ter o direito de demonstrar a sua viabilidade[24].

Em suma, sabemos que uma nova lei, por si só, não muda a cultura e os hábitos dos jurisdicionados, tampouco a mente dos magistrados. Também temos consciência de que qualquer novo ordenamento precisa de tempo para amadurecer e aperfeiçoar-se. Porém, de nada adiantam as reformas se os espíritos permanecem congelados. É preciso um giro de mentalidade, uma releitura de conceitos e antigos dogmas, mirando-se os vetores estruturantes do processo civil contemporâneo.

[1] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Restrições ilegítimas ao conhecimento dos recursos. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual. Nona Série. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 280-281.
[2] AgInt no AREsp 1.028.866/SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 29.08.2017.
[3] AgRg no AREsp 681.360/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 13.08.2015.
[4] AgRg no AREsp 814.585/RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 12.02.2016; AgRg no AREsp 810.393/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 04.04.2016.
[5] Exposição de Motivos do CPC/15. Disponível em https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/512422/001041135.pdf.
[6] DUARTE, Antonio Aurelio Abi Ramia. Os princípios no projeto do novo Código de Processo Civil: visão panorâmica. Revista do GEDICON, v. 1, dez./2013, p. 117.
[7] A expressão foi difundida por Fredie Didier. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 17 ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 136-137. Para o doutrinador, “o órgão deve priorizar a decisão de mérito, tê-la como objetivo e fazer o possível para que ocorra. A demanda deve ser julgada — seja ela a demanda principal (veiculada pela petição inicial), seja um recurso, seja uma demanda incidental”.
[8] Para Antonio do Passo Cabral, a primazia de mérito preza a “solução do conflito em torno do direito material, evitando decisões de natureza procedimental que não contribuam para resolver o litígio” (CABRAL, Antonio do Passo. Juiz natural e eficiência processual: flexibilização, delegação e coordenação de competências no processo civil. Tese apresentada no concurso de provas e títulos para provimento do cargo de Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2017, p. 425-426).
[9] Para Teresa Arruda Alvim, “o processo deve caminhar em direção à sua função: resolver o problema das partes, retratado no mérito” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lucia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 462).
[10] Para maiores aprofundamentos, ver o nosso MAZZOLA, Marcelo. Tutela Jurisdicional Colaborativa: a cooperação como fundamento autônomo de impugnação. Curitiba: CRV, 2017.
[11] Arts. 76, 139, IX, 282, caput, §§ 1º e 2º, 186, § 2º, 303, § 6º, 317, 319, §§ 2º e 3º, 321, 329, II, 331, 338, 339, 352, 485, § 7º, 488, 700, § 5º, 775, § único, II, 932, § único, 938, §§ 1º e 2º, 968, § 5º, 972, 1.007, §§ 2º, 4º, 6º e 7º, 1.013, § 3º, incisos I a IV, § 4º, 1.017, § 3º, 1.024, § 5º, 1.027, § 2º, 1.029, § 3º, 1.031, §§ 2º e 3º, 1.032, caput e § único, 1.033, 1.041, § 2º e 1.044, § 2º.
[12] Sobre o tema, Alexandre Câmara sustenta que só será possível a extinção anômala do processo em casos nos quais se encontre “algum vício realmente insuperável (como na hipótese de propositura de demanda por pessoa desprovida de legitimidade ad causam) ou quando, havendo vício superável, aquele que tenha condições de corrigi-lo não o faça”. CÂMARA, Alexandre de Freitas. Novo CPC ampliou sobremaneira os poderes do juiz. Disponível em https://www.conjur.com.br/2016-jun-23/alexandre-freitas-camara-cpc-ampliou-poderes-juiz. Acesso em 6/7/2018.
[13] De acordo com o Enunciado 83 do FPPC, fica superado o enunciado 115 da Súmula do STJ (“Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”), à luz dos artigos 932, parágrafo único, 76, parágrafo 2º, 104, parágrafo 2º, e 1.029, parágrafo 3º. Confira-se também: TEMER, Sofia. NCPC: Correção de vícios dos recursos (especialmente nota de rodapé iv). Disponível em: https://processualistas.jusbrasil.com.br/artigos/357104956/ncpc-correcao-de-vicios-dos-recursos?ref=home. Acesso em: 10/7/2018.
[14] A propósito, confira-se interessante acórdão que julgou o apelo, apesar do vício de representação superveniente à sua interposição: TJ/RJ, AC 0003974-05.2013.8.19.0028, des. rel. Alexandre Câmara, 2ª Câmara Cível, DJe 11/9/2017.
[15] Há muito Leonardo Greco defende que “a deserção do recurso por falta de preparo são institutos anacrônicos, típicos do Estado patrimonial, incompatíveis com a garantia jurisdicional efetiva, que sobrepõem os interesses fiscais do Estado à tutela eficaz dos direitos dos cidadãos” (GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. Campo dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005, p. 37).
[16] MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 102.
[17] Existem muitos outros exemplos, mas, em razões das limitações editoriais, não teremos como explorá-los. Vide, a propósito, a crítica feita por Dierle Nunes e Antônio Aurélio de Souza Viana quanto à aplicação do chamado “ônus da dialeticidade” pelo STJ, transformando-o “numa espécie de requisito de admissibilidade do recurso de agravo”. NUNES, Dierle; VIANA, Antônio Aurélio de Souza. Ônus da dialeticidade: nova “jurisprudência defensiva” no STJ?. Disponível em https://www.conjur.com.br/2017-mai-15/onus-dialeticidade-jurisprudencia-defensiva-stj. Acesso em: 10/7/2018.
[18] O mesmo raciocínio se aplica aos dias sem expediente forense (artigo 216) ou àqueles que o expediente tenha sido suspenso.
[19] AREsp 137.141/SE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, Dje 25.04.2013.
[20] AgRg no RE nº 626.358/MG, Tribunal Pleno, Min. Rel. Cezar Peluso, DJe 23.08.2012.
[21] AREsp 957.821/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 19.12.2017.
[22] O ministro relator Raul Araujo ficou vencido, tendo sido acompanhado apenas pelo ministro João Otávio de Noronha. A maioria acompanhou o voto condutor da ministra Nancy Andrighi.
[23] “Dessa forma, como se trata de um princípio, sua aplicação não deve ficar adstrita apenas às normas que expressamente consagram a possibilidade de correção ou de desconsideração de vícios. Além disso, todo e qualquer dispositivo que trate do tema deve ser interpretado visando à resolução do mérito, especialmente nas hipóteses em que uma interpretação literal conduza ao resultado diametralmente oposto: uma decisão terminativa.” (MARÇAL, Felipe Barreto. Correção dos vícios de representação e de incapacidade processual: o que o art. 76 do CPC não diz. Texto gentilmente pelo autor (ainda no prelo).
[24] No mesmo sentido ROQUE, Andre Vasconcelos. Posso comprovar o feriado local após interpor o recurso? https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/posso-comprovar-o-feriado-local-apos-interpor-o-recurso-18092017. Acesso em: 10/7/2018. Em reforço, vale lembrar que o artigo 376 do CPC estabelece que “a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”. No mais, não se pode olvidar que os fatos notórios independem de prova (artigo 374, I, do CPC), argumento que, eventualmente, pode ser invocado em determinadas situações.