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O art. 139, IV, do CPC sob o prisma das medidas indutivas

por Marcelo Mazzola

02 de novembro de 2021

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Não se pretende debater neste texto nenhum julgado acerca das medidas coercitivas do art. 139, IV, do CPC – tema que é sistematicamente enfrentado pelo STJ[1] –, mas sim apresentar a potencialidade das medidas indutivas, que estão disciplinadas no mesmo dispositivo legal e ainda não foram debatidas com profundidade no âmbito dos tribunais.

De acordo com o art. 139, IV, do CPC/15[2], o juiz pode determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.[3]

Alguns doutrinadores entendem que medidas mandamentais, indutivas e coercitivas são “rigorosamente a mesma coisa. Trata-se de meios de execução indireta do comando judicial. Sem distinções”.[4] Já outra parcela da doutrina assinala que as medidas coercitivas são, na verdade, espécies de medidas indutivas.[5]

Controvérsias à parte, e respeitadas as opiniões em contrário, não se pode equiparar ou confundir[6] medidas coercitivas com medidas indutivas.[7]

Em linhas gerais, as medidas coercitivas são aquelas que pressionam o devedor a adimplir a obrigação indicada na decisão. Alguns exemplos (típicos) são as astreintes[8]a prisão do devedor de prestação alimentar, a inclusão do executado no cadastro de inadimplentes e o protesto da decisão judicial.

Por sua vez, as medidas indutivas, embora também objetivem “pressionar” o devedor a cumprir a obrigação, distinguem-se das coercitivas em razão da natureza e da consequência jurídica.[9]

Nas coercitivas, o que se quer é pressionar e constranger, enquanto nas indutivas o que se busca é influenciar positivamente, motivar e seduzir.

Nas coercitivas, existe, a rigor, uma consequência negativa (por exemplo, a incidência de uma multa), caso a obrigação não seja cumprida. Já nas indutivas, há uma consequência positiva (a sanção premial atípica[10]) para estimular o cumprimento do comando, sendo que o sujeito não é penalizado se não adotar a conduta (apenas não fará jus ao benefício)[11]. Há, por assim dizer, uma facultatividade incapaz de gerar, por si só, qualquer punição.

Bem vistas as coisas, as medidas indutivas do art. 139, IV, do CPC devem ser compreendidas como o gênero do qual são espécies as sanções premiais atípicas e os nudges[12]. Isso porque ambas as figuras se conectam à ideia de indução de comportamento. E, nesse campo indutivo, o juiz pode exercer papel relevante, funcionando como um arquiteto de escolhas.

Em termos simples, o nudge[13] é um “cutucão” ou um “empurrão”, que tem como objetivo estimular determinada conduta, “sem, contudo, restringir a liberdade de decisão desta”[14].

Como assinala Rafael Sirangelo de Abreu, um nudge é todo aspecto da arquitetura de escolha que “altera o comportamento dos agentes de maneira previsível, sem retirar do agente nenhuma opção ou alterar significativamente os incentivos econômicos ligados à tomada de decisão”[15].

Trata-se de um indutor de comportamentos[16]. Ou seja, não é uma ordem imperativa, mas sim um facilitador para a tomada de decisão em determinado sentido, sendo que o comportamento desejado não pode ser obrigatório[17].

São várias as possibilidades de nudges no campo do processo civil.

Por exemplo, no corpo do mandado de citação, em vez de indicar apenas as penalidades e as consequências negativas (caso o réu não compareça à audiência do art. 334 do CPC/15; não conteste a ação, não pague o valor devido etc.), o que ocorre com alguma frequência, o juiz pode mencionar também as consequências jurídicas positivas, ou seja, os prêmios previstos pelo próprio código (isenção de custas, redução de honorários etc. – vide, a propósito, os arts. 90, §§ 3º e 4º, 827, § 1º, e 916 do CPC). Eventualmente, a parte que recebe o mandado pode se interessar pelas vantagens (análise de custo-benefício), consultando seu advogado, se for o caso. Nesse particular, técnicas de visual law inseridas nos mandados podem facilitar o entendimento do devedor acerca das vantagens e desvantagens em adotar (ou não) determinado comportamento.

Com o avanço da tecnologia, é possível incrementar os nudges. Por exemplo, no processo de execução (em que há previsão expressa de redução dos honorários pela metade, se o débito for pago no prazo de três dias) e da ação monitória (que prevê a isenção das custas processuais, se o réu cumprir a obrigação no prazo de 15 dias), os respectivos mandados e/ou o próprio sistema judicial já poderiam apontar o valor a ser economizado, atraindo o interesse do devedor. Também poderia ser disponibilizada uma estimativa da evolução dos juros em caso de não pagamento (em um horizonte de 12 meses), para lembrar ao devedor que o débito pode aumentar exponencialmente.

No que tange às sanções premiais atípicas, estas são os prêmios (benefícios, vantagens, recompensas) criados pelo próprio juiz para estimular determinado comportamento. Importante consignar que o eixo de deslocamento do juiz, isto é, sua zona de movimentação para a criação dos prêmios, perpassa essencialmente por aquilo que lhe diga respeito diretamente, ou seja, os seus poderes (escalonar multas de forma decrescente, autorizar o somatório de prazos em obrigações distintas, oferecer a celebração de calendário processual etc.).

De qualquer forma, é fundamental que existam critérios de controle, a fim de minimizar os riscos de eventuais arbitrariedades. Entre esses critérios,  destaca-se: a) impossibilidade de o juiz afetar direito alheio (não pode fazer graça com o chapéu alheio); b) a proibição de transferir externalidades ao Judiciário; c) a necessidade de fundamentar adequadamente o comando premial; e d) a importância de observar a proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Dois exemplos podem ilustrar a potencialidade das sanções premiais atípicas.

Suponha-se que, em ação de obrigação de fazer (no caso, duas providências distintas), o juiz fixe na decisão dois prazos: dez dias para a primeira obrigação, sob pena de multa diária de R$ 500, e 30 dias para a segunda, sob pena de multa diária de R$ 2.000. Adicionalmente, ele poderia estabelecer que, se a primeira obrigação for cumprida antes do prazo de dez dias, o “saldo” dos dias poderá ser somado ao prazo anteriormente fixado para a segunda obrigação (ou seja, se a primeira obrigação for cumprida em cinco dias, a parte terá 35 dias para cumprir a segunda obrigação).

Com isso, o executado pode melhor gerenciar suas obrigações, antecipando algo que, para ele, é mais fácil e ganhando prazo adicional para cumprir a obrigação mais “complexa”. Para incrementar a referida decisão, o juiz ainda poderia estabelecer que, no caso de cumprimento antecipado da primeira obrigação, haveria a redução da multa diária de R$ 2.000 para R$ 1.000 na etapa seguinte, valorizando-se a cooperação do executado.

Outra situação: imagine-se que, em um processo estruturante[18], o município do Rio de Janeiro, após amplos debates com os envolvidos, se comprometa a criar 200 mil novas vagas em creches e pré-escolas para crianças de até cinco anos de idade, nos próximos três anos. No plano apresentado, consta a obrigação do ente público de criar 40% das vagas nos primeiros 12 meses e as restantes nos próximos 24 meses, tudo sob pena de multa diária de R$ 1.000, cabendo, ainda, o município apresentar bimestralmente relatórios completos sobre as medidas tomadas, bem como publicar avisos em jornais de grande circulação a cada seis meses acerca da disponibilidade de vagas. Nesse exemplo, seria perfeitamente possível o juiz sugerir um acréscimo ao plano (ou, eventualmente, proferir comando judicial específico) no sentido de que, se a meta dos 40% for atingida em dez meses, antes, portanto, do prazo fixado de 12 meses, a obrigatoriedade quanto ao fornecimento dos relatórios passaria a ser anual (e não mais bimestral), a multa diária da próxima etapa (para a hipótese de descumprimento) seria reduzida para R$ 500, dispensando-se, ainda, a publicação de novos avisos em jornais de grande circulação. É claro que o município pode simplesmente optar por seguir o “plano” inicial e não se antecipar a nada, mas, ao fazer uma ponderação de custo-benefício, inclusive à luz da Análise Econômica do Direito, pode ser que as vantagens inseridas no plano ou mesmo fixadas diretamente pelo juiz lhe influenciem a acelerar o cumprimento da obrigação.

Em suma, parece claro que, no cardápio da gestão processual, as medidas indutivas do art. 139, IV, do CPC (nudges + sanções premiais atípicas) são importantes ferramentas à disposição do juiz para valorizar as normas fundamentais do processo civil.

 

[1] Em relação à obrigação de pagar, por exemplo, o STJ entende que, para a fixação das medidas coercitivas atípicas, deve haver indícios de que o devedor possui patrimônio necessário para cumprir a obrigação, pressupondo, ainda, o esgotamento dos meios típicos estabelecidos em lei para a satisfação do crédito, bem como “fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade”. REsp 1.864.190/SP, Min. Rel. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 19.06.2020
[2] A constitucionalidade do dispositivo está sendo questionada junto ao STF. Na ADI nº 5.941/DF, proposta pelo Partido dos Trabalhadores (PT), não se questiona a possibilidade de adoção de medidas indutivas, mas sim de medidas coercitivas capazes de violar garantias e direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, especialmente a apreensão de carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública.
[3] Para uma visão ampla das medidas executivas atípicas, ver MINAMI, Marcos Youji. Da vedação ao non factibile – uma introdução às medidas executivas atípicas. Salvador: JusPodivm, 2018; BECKER, Rodrigo Frantz. Manual do Processo de Execução – dos títulos judiciais e extrajudiciais. Salvador: JusPodivm, 2021.
[4] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Diretrizes para a concretização das cláusulas gerais executivas dos arts. 139, IV, 297 e 536, § 1º, do CPC. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); TALAMINI, Eduardo; MINAMI, Marcos Youji (Coords.). Medidas Executivas Atípicas – Coleção Grandes temas no Novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 310.
[5] CARVALHO FILHO, Antônio; SOUSA, Diego Crevelin de; PEREIRA, Mateus Costa. Réquiem às medidas judiciais atípicas nas execuções pecuniárias – art. 139, IV, CPC. Londrina: Thoth, 2020, p. 49; SILVA, Bruno Campos; SOUSA, Diego Crevelin de; ROCHA, Jorge Bheron. Medidas indutivas inominadas: o cuidado com o fator Shylockiano do art. 139, IV, CPC. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); TALAMINI, Eduardo; MINAMI, Marcos (Coords.). Medidas Executivas Atípicas – Coleção Grandes temas do Novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 704.
[6] “Como a legislação não possui palavras desnecessárias, presume-se que as medidas apresentadas pelo art. 139, IV, não são sinônimas e não se confundem, sendo um leque de medidas diversas que estão à disposição da autoridade judiciária para garantir o cumprimento de uma decisão judicial proferida”. CARREIRA, Guilherme Sarri; GAMA E ABREU, Vinicius Caldas da. Dos poderes do juiz na execução por quantia certa: da utilização das medidas inominadas. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); TALAMINI, Eduardo; MINAMI, Marcos Youji (Coords.). Medidas Executivas Atípicas – Coleção Grandes temas no Novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 243.
[7] A propósito, vale lembrar que, no substitutivo da Câmara dos Deputados ao PLS 166/2010, o texto do projeto não falava em “medida indutiva”, mas apenas em medidas coercitivas e sub-rogatórias, o que veio a ser incluído posteriormente”. Disponível em StampIt – A Stamping Utility for PDF Documents (senado.leg.br). Acesso em: 10.10.2021.
[8] Há quem afirme que a multa (astreinte) é a “medida coercitiva protagonista do CPC/2015”. PEREIRA, Rafael Caselli. A multa judicial (astreinte) e o CPC/2015: visão teórica, prática e jurisprudencial. 3. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021, p. 41.
[9] “As medidas indutivas podem estar previamente contidas no comando legal que preenche o suporte fático da decisão judicial. Estas medidas agregam à decisão judicial um incentivo ao cumprimento espontâneo do comando, inclusive com o fim de evitar medidas coercitivas pessoais e patrimoniais próprias da execução indireta, ou mesmo, a aplicação da técnica sub-rogatória, que revela a execução direta”. ARAÚJO, Fabio Caldas de. Curso de Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 642.
[10] MAZZOLA, Marcelo. Sanções premiais no processo civil – Previsão legal, estipulação convencional e proposta de sistematização (standards) para sua fixação judicial. Salvador: JusPodivm, 2022. Em sentido semelhante, TALAMINI, Eduardo. Poder geral de adoção de medidas coercitivas e sub-rogatórias nas diferentes espécies de execução. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 284, out./2018, p. 173-175; MEIRELES, Edilton. Medidas sub-rogatórias, coercitivas, mandamentais e indutivas no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 247, set./2015, p. 243; MAZZEI, Rodrigo; ROSADO, Marcelo da Tocha. A cláusula geral de efetivação e as medidas indutivas no CPC/15. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); TALAMINI, Eduardo; MINAMI, Marcos (Coords.). Medidas Executivas Atípicas – Coleção Grandes temas do Novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 518.
[11] Sobre as características das sanções premais, ver RIBEIRO, Darci Guimarães. Da tutela jurisdicional às formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
[12] Na mesma linha, Dierle Nunes e Catharina Almeida defendem que tanto as sanções premiais atípicas (que, na visão dos doutrinadores, seriam medidas indutivas em sentido estrito) como os nudges (que seriam medidas indutivas em sentido amplo) “estão abrangidos pela cláusula geral de atipicidade executiva (art. 139, IV do CPC)”. NUNES, Dierle; ALMEIDA, Catharina. Medidas indutivas em sentido amplo do art. 139, IV do CPC: o potencial do uso de nudges nos módulos processuais executivos para satisfação de obrigações por quantia certa. Texto inédito cedido pelos autores (no prelo).
[13] THALER, Richard H. The power of nudges, for good and bad. The New York Times, 2015. Disponível em https://www.nytimes.com/2015/11/01/upshot/the-power-of-nudges-for-good-and-bad.html. Acesso em: 10.10.2021; SUNSTEIN, Cass R. Do people like nudges? Disponível em https://dash.harvard.edu/handle/1/16147874. Acesso em: 10.10.2021; THALER, Richard; SUNSTEIN, Cass. Nudge: improving decisions about health, wealth, and happiness (2008). New York: Penguin Books, 2009, p. 6.
[14] SCALEA, José Augusto; TABAK, Benjamin Miranda. Direito de propriedade intelectual: formas de proteção, seu impacto no desenvolvimento econômico e propostas para sua melhoria. Revista de Direito Econômico e Socioambiental, Curitiba, v. 7, n. 2, p. 154- 174, jul./dez. 2016. Disponível em https://periodicos.pucpr.br/index.php/direitoeconomico/article/view/5837. Acesso em: 10.10.2021.
[15] ABREU, Rafael Sirangelo Belmonte de. O processo civil entre o jurídico e o econômico: o Caráter Institucional e Estratégico do Fenômeno Processual. Tese apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul como requisito parcial para obtenção do título de Doutor em Direito, Porto Alegre, 2018, p. 165 e seguintes. Versão comercial da tese (ABREU, Rafael Sirangelo de. Incentivos processuais: Economia Comportamental e nudges no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020).
[16] THALER, Richard. Misbehaving. The making of Behavioral Economics. New York: Nortn & Company, 2016, p. 326.  Ver também THALER, Richard H. et al. Governments are trying to nudge us into better behavior: is it working? The Washington Post, 2017. Disponível em https://www.washingtonpost.com/news/wonk/wp/2017/08/11/governments-are-trying-to-nudge-us-into-better-behavior-is-it-working/. Acesso em: 10.10.2021.
[17] SUNSTEIN, Cass. Human Agency and Behavioral Economics: Nudging Fast and Slow. New York: Palgrave Macmillan, 2017, p. 1.
[18] Sobre o tema, ver ARENHART, Sérgio Cruz; OSNA, Gustavo; JOBIM, Marco Félix. Curso de Processo Estrutural. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021; VITORELLI, Edilson. Processo Civil Estrutural – teoria e prática. Salvador: JusPodivm, 2020.

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Marcelo Mazzola

Sócio, Advogado, Agente da Propriedade Industrial

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