Cybertricks: Questões de Concorrência na World Wide Web

O presente trabalho foi o primeiro colocado em concurso promovido em 2001 pela ASIPI (Asociación Interamericana de la Propiedad Industrial) em parceria com o Franklin Pierce Law Center (EUA). 

 

I INTRODUÇÃO

Dezessete de janeiro de 2000. O mundo assiste, perplexo, ao anúncio de uma fusão, um negócio que movimentou 172 bilhões de dólares.

Esta teria sido apenas mais uma notícia sobre fusões de grandes empresas se não fosse um fato sem precedentes: a compra de 55% das ações de uma gigantesca e tradicional corporação por uma púbere empresa provedora de acesso à Internet.

De um lado, a Time Warner, Inc., grupo que teve origem em 1922 (Time, Inc.) e que hoje é um verdadeiro império da mídia: são 32 títulos de revistas, diversos canais de televisão, uma gravadora e uma produtora de filmes. De outro lado, a America On Line, uma empresa dedicada exclusivamente à Internet, com apenas 15 anos de existência, mas que em dezembro de 1999 já valia 2,5 vezes o valor da Time Warner em cotação na bolsa de valores¹.

O negócio, que para muitos era inimaginável, foi visto pelos especialistas da Nasdaq (bolsa norte-americana especializada em ações de empresas de alta-tecnologia) como uma pequena demonstração do poder da Internet.

A Internet é a rede mundial de computadores que vem revolucionando de sobremaneira a estruturação de empresas, o comércio internacional e até mesmo o comportamento da sociedade. E o motivo é singelo: a Internet é simples e democrática.

No mundo virtual, as pessoas têm à sua disposição recursos que minimizam os entraves causados pelos meios tradicionais de comunicação. Com efeito, os demais mecanismos atualmente existentes não são mais adequados à demanda, tanto em relação à eficiência, quanto em relação aos custos que implicam para sua operação.

A Internet é provavelmente a primeira tecnologia dos tempos atuais a mudar o significado de comércio internacional. Pela primeira vez, os limites territoriais e o tamanho das empresas são deixados para segundo plano em um relacionamento comercial. Na World Wide Web, o que realmente importa é a qualidade e eficiência do serviço prestado.

Basicamente são quatro as virtudes da comunicação global em rede: i) a velocidade, pois tornou-se possível trocar mensagens e extensos arquivos em poucos segundos, ou até mesmo manter uma conversa em tempo real, tudo com um custo muito baixo; ii) a simplicidade, pois para se conectar à rede não existe burocracia e tampouco é necessário um aparato tecnológico complexo ou de custo elevado; iii) a disponibilidade de informações variadas das mais diversas fontes; e iv) a ausência de barreiras físicas.

Dadas essas vantagens, o impacto dessa nova tecnologia sobre a sociedade em geral foi imediato. Em poucos anos, milhares de pessoas migraram ou estenderam suas atividades do mundo real para o mundo virtual, tanto para atender a interesses pessoais quanto profissionais.

No Brasil, o número de nomes de domínio² registrados perante a FAPESP³. saltou de 10 mil para 378 mil em cinco anos⁴. Pesquisas indicam que um portal brasileiro chega a ter cerca de 500 mil visitantes diariamente⁵. Nesse contexto, são noticiadas vendas de registros de nomes de domínio por até US$ 7.5 milhões⁶.

A análise sistemática de todos esses dados gera uma certeza: a transição para a nova tecnologia é inevitável. Assim como a impressão gráfica definiu um modelo de comunicação de massa e a produção de obras audiovisuais extinguiu por completo o cinema mudo, a Internet vem trazendo mudanças significativas para a comunicação em geral.

Em contrapartida aos benefícios trazidos pela nova tecnologia, alguns dissabores vêm sendo experimentados por seus usuários, pois, embora cada vez mais integrante do modus vivendi da sociedade, alguns dos recursos da Internet são estranhos à ciência jurídica.

No “mundo real”, as formas de se obter vantagens, lícitas ou ilícitas, sobre os concorrentes, são limitadas e, de certa maneira, conhecidas. Igualmente conhecidas são as precauções que as empresas devem tomar para resguardar seus interesses contra essas práticas ilícitas. Além disso, consistente é a tutela jurídica e pacíficos são os remédios legais para a violação de direitos no que tange a essas práticas.

No “mundo virtual”, todavia, a boa segurança com que contavam as empresas deixa de existir. Os planejamentos passam a ser permeados por incertezas. Com uma infinidade de recursos tecnológicos, a cada dia os cyberpirates (piratas da Web) criam novas técnicas para obter vantagem sobre ou para prejudicar seus concorrentes.

A imprensa diariamente noticia conflitos que envolvem nomes de domínio. Nesses casos, a jurisprudência já é pacífica em reconhecer a interface com a propriedade intelectual e em aplicar os dispositivos legais pertinentes. No entanto, muitas são as formas de concorrência desleal na Internet, que transcendem o campo dos nomes de domínio.

A presente dissertação visa apresentar um estudo sobre a dimensão dessas práticas ilegais de concorrência na rede mundial de computadores que, muitas vezes, são invisíveis ao olho do usuário, mas que podem trazer prejuízos significativos para empresas que se julgavam detentoras de uma boa política de combate à pirataria.

Um link⁷ não autorizado pode associar a imagem de uma empresa àsites pornográficos, colocando em xeque anos de investimento na fixação de uma marca no mercado; a utilização de palavras-chaves pode destacar determinada companhia em detrimento de seus concorrentes, ainda que o consumidor esteja de fato interessado em seus competidores. Essas são apenas algumas das estratégias desenvolvidas por piratas cibernéticos na Internet, que serão abordadas na presente tese, à luz da doutrina e da jurisprudência.

Se por um lado a Internet disponibilizou novas ferramentas para a conquista de consumidores, à sua sombra, criaram-se novos mecanismos para a proliferação da concorrência desleal.

II. LINKING

Links consistem em comandos visíveis em uma web page que “transportam” o usuário desta página para outra, sem a necessidade de se digitar um novo URL.

Um link é composto por duas partes: a primeira, consiste no próprio dispositivo que pode ser acionado pelo usuário com um simples click no mouse. Esse dispositivo pode ter várias formas de exteriorização, incluindo palavras ou textos sublinhados, fotos ou desenhos.

A segunda parte, invisível ao internauta, consiste em uma programação que informa ao browser⁸ o URL a que corresponde aquele ícone na tela. Assim, quando acionado o ícone, o browser automaticamente “transporta” o usuário para o novo URL.

Os links podem levar o internauta de uma página para outra no mesmosite, ou podem conectá-lo a uma página de outro site. Chama-se deep linking quando é estabelecido um link entre um site e uma página de outro site que não seja a sua home page (página principal, introdutória).

É através de links que a maior parte dos sites é acessada pelos internautas. Esses links podem ser disponibilizados por sites de buscas, após a realização de uma pesquisa pelo usuário, ou podem constituir uma referência em uma web page específica, que, em geral, guarda com a página “linkada” alguma relação, ou oferece um serviço complementar àquela página.

Os links são considerados de extrema importância para a existência daWorld Wide Web e, ainda, são apontados como o principal motivo da popularidade do cyberspace. Os links tornam a navegação no mundo virtual fácil e rápida.

Os principais problemas que os links suscitam resultam de sua simplicidade de operação e programação. Exatamente em razão da facilidade de se “mover” de um site para outro, o usuário, após acionar um link, pode não mais ter ciência de qual site está sendo visualizado.

Além disso, para se instalar um link em uma web page, basta transcrever o URL correspondente à página que se deseja linkar, ou seja, o titular do site linkado não necessariamente precisa ser cientificado da operação.

Em âmbito internacional, diversas ações judiciais já foram palco para discussões jurídicas sobre a licitude de se estabelecer links entre sites. Um dos casos envolvendo links que foram amplamente noticiados foi o Ticketmaster Corporation v. Microsoft Corporation⁹.

A Microsoft vem criando uma série de web sites que fornecem informações turísticas e culturais sobre diversas localidades. Um desses sites, o “Seattle Sidewalk“¹⁰, constitui um guia para aquela cidade.

Ao acessar a seção de entretenimento do site Seattle Sidewalk, o usuário tinha a opção de comprar os bilhetes para o evento de seu interesse. Para tanto, o site oferecia um link às páginas secundárias dosite da Ticketmaster, uma empresa especializada em adquirir e entregar em domicílio bilhetes para os mais variados eventos.

A Ticketmaster, ao tomar conhecimento do fato, ajuizou uma ação contra a Microsoft, sustentando que, com o link não autorizado, a empresa ré vinha causando danos à autora.

Os danos alegadamente ocorriam pois os internautas que visitavam osite da Ticketmaster através do Seattle Sidewalk não acessavam ahome page da Ticketmaster, pois eram conectados diretamente às páginas secundárias desse site, ou seja, havia um deep linking. Assim, o número de pessoas que visualizavam a home page da Ticketmaster decrescia e, consequentemente, desvalorizava o espaço comercial desta página.

Além disso, com o deep linking, os internautas não tomavam ciência dos outros links disponíveis na home page da Ticketmaster, o que prejudicava a oferta de outros serviços.

Em sua defesa, a Microsoft alegou fair use, ou seja, que o uso daquele expediente não tinha por objetivo o lucro e tampouco trazia prejuízos para o titular da página “linkada”. Ao contrário, a Microsoft sustentou que a Ticketmaster estava sendo beneficiada pela promoção gratuita de seus serviços. Por fim, argumentou que o ato de linkar faz parte da “cultura da Internet”.

O processo terminou com um acordo entre as partes, fora de Juízo, antes do pronunciamento do Poder Judiciário. Os termos dessa composição não foram publicados.

Com relação à tutela jurídica, são diversos os dispositivos legais que podem ser aplicados em casos de links não autorizados, que serão explorados em capítulo próprio.

III. FRAMING

 Framing consiste em um processo de linking em que o internauta visualiza em seu monitor duas web pages distintas, simultaneamente.

A técnica de framing divide a tela do internauta em dois “quadros”, que podem apresentar-se lado a lado ou sobrepostos. Em um quadro, o usuário visualiza uma parte da página original, que ofereceu um link para outra web page. No outro quadro, é exibida a segunda web page.

Abaixo, encontra-se a reprodução de um exemplo de framing, realizado pelo site “Total News”:

Como se pode verificar, o site original (o que ofereceu o link para outro site) permanece com o seu endereço intacto na linha de comando dobrowser. No lado direito da tela, constam diversos ícones de linksoferecidos pelo site original e, na parte inferior da imagem, encontram-se um banner e a marca que identifica a página que realizou o framing. Na porção central da tela, localiza-se a página “frameada”, que está localizada em um endereço eletrônico diverso, pertencente a outra empresa, a titular da famosa revista “The Economist”.

Como demonstrado, o framing se exterioriza exatamente como uma “moldura” (frame, em Inglês), pois a página original circunda a página “frameada”, da qual é absolutamente independente.

A forma como o frame será apresentado é configurada pelo web designer da página que oferece o link, sendo possível programar-se a exibição de apenas uma parte da página linkada.

Assim, é possível para um web designer programar uma moldura de tela em que serão exibidos banners ao lado da marca que identifica a página original e, dentro dessa moldura, mostrar o conteúdo da página linkada, sem seus materiais promocionais e/ou marcas.

Em outras palavras, através do framing, é possível uma composição do conteúdo informativo de uma página com o conteúdo comercial de outra.

Ademais, utilizado-se o processo de framing para linkar duas páginas, o URL que aparece no browser continua a ser o da página que ofereceu olink. Desta forma, embora o conteúdo de outro site esteja sendo exibido, o usuário tem a impressão de que ainda está navegando no siteoriginal.

Por outro lado, ainda que não sejam extraídas partes relevantes do sitelinkado e que o usuário possa facilmente perceber a fonte de cada uma das informações que contam em seu monitor, o framing fatalmente acarreta uma associação entre as empresas perante o internauta, em razão da justaposição de marcas ou dados.

No que tange aos conflitos sobre a matéria, vale citar o caso Washington Post Co. v. Total News, Inc.¹¹, ocorrido nos Estados Unidos.

Nesse litígio, a empresa ré criou um site de notícias através do qual o internauta acessava artigos de diversos outros sites jornalísticos, como o The Washington Post, CNN, Time e Reuters. Ao acessar os artigos desejados pelo site Total News, o usuário visualiza o conteúdo das notícias envolto por uma moldura da Total News, que continha suas marcas e banners.

As empresas ofendidas, a saber The Washington Post Company, Digital Ink Co., Time Inc., Entertainment Weekly, Inc., Cable News Network, Inc., Times Mirror Company, Dow Jones & Company, Inc. e Reuters New Media Inc., reuniram-se e apresentaram em conjunto um ação contra a Total News, Inc..

A ação teve por base violação de marca e violação de direito autoral. Antes da decisão da corte sobre o litígio, as partes chegaram a um acordo, pelo qual a Total News se comprometeu a cessar o framingautomático em troca de uma licença de link para os sites das autoras.

Como o framing constitui, nada mais, nada menos, do que uma espécie de link, as mesmas medidas judiciais cabíveis contra esse recurso tecnológico se aplicam àquele.

A única diferença relevante entre o linking e o framing, em termos de conflitos, é que o framing suscitará sempre a possibilidade de associação entre as empresas detentoras dos sites justapostos, ainda que a fonte de cada informação esteja devidamente identificada, o que não necessariamente ocorre com um link simples. Assim, os atos de concorrência desleal tornam-se são muito mais claros com o uso deframes do que simples links.

Outrossim, é mister salientar que, tanto no caso de links quanto no deframes não autorizados, é possível uma solução tecnológica para a usurpação.

Com efeito, pode-se incluir um comando na programação de um sitepara que este instrua o seu host computer a não fornecer cópias de suas páginas quando solicitadas a partir de um determinado URL. Essa técnica, portanto, torna um link não autorizado inútil, na medida em que o usuário não mais consegue visualizar a página de seu interesse por intermédio daquele link.

É possível, ainda, configurar-se a programação de um site para não aceitar o comando de “split“, ou seja, não permitir que o conteúdo de determinada página seja dividido em duas partes. Assim, os usurpadores que fizerem uso do framing não terão sucesso em sua operação.

Apesar de disponíveis, essas soluções tecnológicas para o combate aolinking ou framing indevidos não são eficazes a longo prazo.

No citado conflito entre a Ticketmaster e a Microsoft concernente a umlink não autorizado no site Seattle Sidewalk, por exemplo, a primeira solução supra foi adotada pela empresa lesada.

Tão logo notaram que o link do Seattle Sidewalk não mais conseguia acessar o site da Ticketmaster, os técnicos da Microsoft se empenharam em criar uma forma de restabelecer a conexão. Pouco tempo depois, o Seattle Sidewalk novamente oferecia acesso ao site da Ticketmaster, obrigando essa empresa a obter um resultado satisfatório para a questão por meio de uma ação judicial.

Como se observa no caso concreto da Ticketmaster, as soluções tecnológicas, embora ofereçam efeitos imediatos, podem ser superadas por outras técnicas ainda mais avançadas.

Para se desestimular a ação desse tipo de usurpadores, a melhor opção é estabelecer regras explícitas no corpo do site e prevenir responsabilidade no caso de transgressão dessas regras.

Uma sugestão seria a inclusão na home page de um site de um aviso dirigido a todos os interessados em estabelecer links. Esse avisopoderia expressamente proibir, por exemplo, o deep linking ou oframing, bem como poderia “linkar” a uma página secundária que contenha as regras que devem ser obedecidas ao se criar um link para esse site.

Esse aviso possui três efeitos primordiais: i) inibe a ação de alguns usurpadores; ii) previne a responsabilidade dos usurpadores que transgredirem as regras; e iii) possibilita que empresas bem intencionadas estabeleçam links sem prejudicar os interesses do titular do site “linkado”.

Através de um aviso é possível, ainda, disponibilizar on line um linking agreement, que, além de fixar os moldes em que o link deve ser criado, pode estabelecer uma forma de compensação para o titular do site“linkado” pela licença de link.

Caso sejam transgredidas as regras preestabelecidas pelo aviso, deve-se buscar uma ordem judicial ampla e genérica, que proíba a criação delinks por determinada empresa ou indivíduo, independentemente da técnica utilizada. Essa ordem judicial teria, portanto, eficácia superior a uma programação técnica específica para links oriundos de determinados endereços, embora demande mais tempo e maior custo.
A demanda judicial deve, ainda, almejar o pagamento de indenização, uma vez que o usurpador não poderá alegar desconhecimento da infração.

IV. METATAGGING

Antes de se definir o significado de metatags, faz-se necessário delinear a função que esse recurso exerce no mundo virtual.

Existem basicamente duas formas de um usuário localizar e acessar um site de seu interesse. A primeira se aplica quando o internauta já sabe de antemão o domain name do site que pretende visitar. Nesse caso, deve-se digitar esse identificador na área própria para os URLs dobrowser, que esse programa localizará o web site desejado na WorldWide Web e fornecerá uma cópia de sua home page para o interessado.

A outra maneira de se acessar um site no cyberspace é usada quando não se detém o seu nome de domínio. O internauta deve, então, conectar-se a um site de busca, que consiste em uma ferramenta de pesquisa na Web.

Esses sites de busca, ou search engines, localizam e enumeram todos os sites que contêm a keyword fornecida pelo interessado, sendo que essa pesquisa pode ser feita tanto por assunto, marca ou qualquer outra palavra que possa identificar o site desejado.

Alguns exemplos de site de busca são: Alta Vista¹², Yahoo!¹³, Infoseek¹⁴, Excite¹⁵, Lycos¹⁶, Cadê¹⁷ e Radix¹⁸, sendo que os três últimos são ferramentas especializadas em sites brasileiros.

Para determinar os sites que são relevantes para um pesquisa, assearch engines lêem os metatags dos sites. Os metatags são uma parte da programação de um site em que o web designer indica quais são as palavras-chave que identificam esse site. Assim, quando um internauta solicita uma pesquisa em um site de busca para determinada palavra, todos os sites que contiverem essa palavra como metatag serão indicados na lista de resultado fornecida pelo site de busca.

Cumpre frisar que os metatags não constituem parte do texto de qualquer página dos sites. Como mencionado, eles formam uma parte da programação do site e só podem ser vistos se acessada a própria programação.

Tem-se, então, que os metatags são um excelente recurso que se encontra à disposição de empresas ou indivíduos para exporem seusweb sites perante os internautas. Especificamente na área da indústria, do comércio e da prestação de serviços, quanto mais perspicazes forem as empresas ou os indivíduos ao especificarem metatags, maior será o número de pesquisas em que o site será indicado, ou seja, maior será a oferta de seus produtos ou serviços no mercado virtual.

Não é de se estranhar que, dada essa vantagem dos metatags, muitos proprietários de web sites abusem de seus direitos a esse recurso tecnológico para inserir marcas ou nomes sobre os quais não detêm direitos.

Assim, não é raro o uso como metatags de marcas famosas ou de signos distintivos de competidores diretos, ou, ainda, de nomes de pessoas famosas em determinada área de interesse.

Em âmbito internacional, diversos conflitos já surgiram em razão do uso indevido de metatags, dando margem à uma série de discussões sobre a aplicabilidade das normas jurídicas que tutelam as marcas bem como os dispositivos de repressão à concorrência desleal sobre o uso demetatags.

A primeira ação judicial versando exclusivamente sobre uso indevido demetatags foi ajuizada pelo escritório de advocacia Oppedahl & Larson¹⁹. Esse escritório tornou-se conhecido no meio jurídico por atuar em casos que envolveram a Internet, como conflitos de nome de domínio e infração de marca. Os sócios do Oppedahl & Larson tomaram conhecimento, através de uma busca na Internet, de que a empresa Advanced Concepts, especializada em web design, vinha usando os nomes “Oppedahl” e “Larson”, como metatags em seu site. Assim, quando um intenauta solicitava uma busca para um desses elementos, o web siteda Advanced Concepts era indicado ao lado do site do escritório de advocacia.

O Oppedahl & Larson, então, ajuizou uma ação contra a Advanced Concepts com base em infração de marca registrada (section 43 a) doLanham Act), diluição de marca (Trademark Dilution Act) e concorrência desleal.

A empresa ré foi condenada a se abster de usar os nomes “Oppedahl” e “Larson”, bem como a expressão “Oppedahl & Larson”, sem o consentimento da autora.

A decisão supra é de suma importância pois não só reconhece o conflito entre marca e metatag, mas também coíbe o uso indevido demetatags por empresas que não competem diretamente entre si no mercado.

Nesse caso, apesar de não ocorrer o desvio de clientela, uma vez que a ré não prestava os mesmos serviços que a autora, restou demonstrado que aquela se aproveitou da fama desta, no meio da Internet, para fazer propaganda de seus serviços, que também se relacionam com a rede mundial de computadores.

Um outro caso envolvendo o uso de marca como metatag que merece destaque é o Playboy Enterprises, Inc. v. Terri Welles²⁰. Nesse caso, a ré foi acionada por usar a expressão “Playmate of the Year” explicitamente em seu web site, além das marcas “PLAYBOY” e “PLAYMATE” como matatags.

Ao final da lide, foi negada a pretensão da autora por entender-se que a ré não tinha a intenção de confundir os internautas, ou seja, faze-los acreditar que aquele site era o site oficial da Playboy. Além disso, o Juízo salientou que havia legitimidade no uso da referida expressão uma vez que a ré havia recebido da própria autora o título de Playmate do ano de 1981.

O litígio supra tornou-se notável pela aplicação da teoria do fair use com relação ao uso de marcas de terceiros como metatags. A questão da legitimidade do uso por terceiros de marca registrada foi ponderada e serviu como pilar para sustentar a limitação da exclusividade de um titular sobre seu signo distintivo, ainda que o uso por terceiros tenha cunho comercial.

V. CYBERSTUFFING

Uma outra forma de se controlar o resultado de pesquisas ofertadas emsites de buscas é o cyberstuffing.

Como nos casos de uso indevido de metatags, através do cyberstuffingum web designer pode ampliar o número de pesquisas cujo resultado conterá uma indicação para o site de seu interesse.

O cyberstuffing permite, ainda, que se controle a posição em que umsite será apresentado em uma lista de resultado de busca. Ou seja, esse expediente pode garantir não apenas que sites de empresas sejam indicados quando efetuada uma busca para a marca de um rival, como também pode assegurar que o site do usurpador seja citado antes dosite do seu competidor.

As search engines selecionam e indexam sites em seu banco de dados de duas formas: primeiro, copiando os metatags do site encontrado; segundo, lendo parte do texto do site e absorvendo as palavras que descrevem a natureza do site.

Após inserir as informações relevantes de cada site em sua base de dados, as search engines devem ordenar os sites de acordo com sua importância para cada pesquisa a ser efetuada. Cada search enginepossui um método para priorizar um site sobre outro, sendo que as formas mais comuns são: quanto mais no início do texto a keywordaparecer, mais relevante é o site para determinada pesquisa; quanto maior for a repetição da keyword no texto do site, mais relevante é o sitepara a pesquisa.

Assim sendo, um web designer pode enganar uma search engine ao inserir um grande número de keywords repetidas em um site, de forma a garantir que esse site ocupe um dos primeiros lugares na lista de resultado de busca dessa search engine. Esse expediente é conhecido como cyberstuffing.

Existem duas formas de um web designer proceder com o cyberstuffing: a primeira é inserindo repetidas vezes a keyword de interesse comometatag; a segunda é escrevendo a keyword, repetidas vezes, no próprio corpo do site, usando alguns artifícios para tornar essas keywordsinvisíveis para o usuário. Para tanto, pode o web designer escrever askeywords com letras pretas em um fundo preto, ou ainda escrevê-los atrás de uma fotografia contida na página.

Na verdade, o cyberstuffing nada mais é do que uma fraude ao sistema de busca, uma vez que o titular do site que usar desse expediente estará obtendo vantagens sobre seus concorrentes sem que para isso tenha promovido um causa justa ou honesta. Em outras palavras, o competidor estará sendo beneficiado comercialmente sem que para isso tenha incorrido em esforços, seja com relação aos aspectos extrínsecos de seus produtos ou serviços, seja como qualidade e benefícios.

Por outro lado, o consumidor que se deparar com um resultado de busca adulterado por cyberstuffing, estará sendo enganado em sua boa fé, na medida em que os primeiros sites selecionados não serão necessariamente das empresas de maior relevância para o seu interesse.

O cyberstuffing, pois, deve ser reprimido, seja pela infração direta de direitos de terceiros, seja pelo uso de método desonesto de concorrência.

VI. KEYWORD SELLING

Uma outra prática que permite que empresas obtenham vantagens com as pesquisas realizadas nos sites de busca é a venda de keywords, oukeyword selling.

Como visto, qualquer usuário que não saiba de antemão o endereço virtual exato do site que pretende visitar, deve fazer uma pesquisa em um dos diversos sites de busca existentes.

A pesquisa é orientada por palavras-chaves (keywords), que podem ser qualquer palavra que se relacione de alguma forma com o siteprocurado, como, por exemplo, nomes de objetos, assuntos ou marcas.

Ocorre que, concomitantemente à lista de resultado de busca, pode asearch engine inserir na tela do usuário diversos banners.

Os banners são quadros de propaganda que, em geral, além de promover determinado produto ou serviço, também têm função de link, ou seja, se o usuário clicar em cima de um banner, ele será conectado ao web site do anunciante.

Dada a capacidade das search engines de programar o momento em que serão inseridos os banners na tela de um internauta, muitas empresas têm firmado contratos com sites de buscas para vincular seusbanners à pesquisa de determinadas keywords.

No exemplo abaixo, foi realizada uma pesquisa no site de buscas AltaVista para a keyword “automobile”. Ao prover a lista de resultado, em que são apontados sites que de alguma forma se relacionam com essa palavra, automaticamente, o site de busca também exibiu umbanner com propaganda dos automóveis da marca “VOLVO”. Isso ocorreu pois, certamente, a titular da marca em questão firmou um contrato com a titular do site AltaVista para que seu banner fosse exibido toda vez que a keyword “automobile” fosse pesquisada.

O conflito surge quando uma empresa vincula o aparecimento de seusbanners à pesquisa da marca de um concorrente.

Uma recente ação judicial, ainda pendente de decisão, envolve a empresa Estée Lauder Inc., como autora, e Fragance Counter²¹, como ré.

A Fragance Counter celebrou um contrato com as ferramentas de busca Excite e Webcrawler, reservando as keywords “ESTÉE LAUDER”, “CLINIQUE” e “ORIGINS” ao aparecimento de seu banner.

A Estée Lauder, tão logo tomou ciência do fato, ajuizou uma ação com base em violação de marca (section 32 (1) do Lanham Act), falsa designação de origem (section 43 (a) do Lanham Act), concorrência desleal e propaganda enganosa. Como mencionado, esta ação ainda carece de apreciação pelo poder judiciário.

VII. A TUTELA JURÍDICA

Em princípio, em consonância com o posicionamento jurisprudencial de diversos países, as normas legais que regulam a propriedade intelectual e reprimem a concorrência desleal podem ser aplicadas para coibir o uso indevido de links, frames, metatags, keywords ou qualquer outro recurso cibernético, desde que apresentadas determinadas características.

Para se determinar a aplicação do direito positivo sobre as diversas formas de concorrência desleal na Internet, deve-se atentar muito mais para os aspectos peculiares do caso do que a técnica usada pelo usurpador.

Com efeito, na ausência de regulamentação específica sobre o linking,framing, metatagging e os outros recursos do cyberspace, em que seriam normatizados os limites do fair use, as únicas armas dos militantes do Direito são os dispositivos que disciplinam a concorrência em sua forma genérica. Por meio dessas normas, no entanto, não é possível tipificar-se as técnicas cibernéticas em si como atos ilícitos, embora seja plausível a restrição do uso desses recursos.

Assim, o fator que vai permitir ou não a aplicação das diversas normas que disciplinam a concorrência (latu sensu) sobre os recursos cibernéticos são a sua exteriorização e os efeitos que produzem perante os internautas.

A primeira questão a ser analisada com relação ao linking é a sua forma de apresentação na web page que dispõe desses recursos. Para oferecer uma conexão à outra web page, determinada página deve exibir uma palavra, frase, figura ou imagem, que funcionará como “porta” e “abrirá” um novo espaço para o internauta quando acionada.

Considerando que o ícone de ligação seja um elemento nominativo, se a palavra ou frase exposta constituir uma marca registrada, tem-se um potencial violação de direitos de terceiros.

Assim, aplicáveis são as normas de proteção às marcas registradas para coibir o uso desses sinais distintivos como ícones para fazer links. Em âmbito internacional, o art. 6 bis da CUP protege as marcas notoriamente conhecidas. No Brasil, especificamente, o artigo 189, inciso I, da Lei da Propriedade Industrial (LPI) tipifica como crime a simples reprodução ou imitação de marca registrada.

Nesse sentido, a reprodução de marca na Internet, seja como um “ícone” de link, seja como metatag, keyword ou domain name, em princípio, pode constituir um ato ilícito na forma de infração de marca registrada.

Deve-se destacar, no entanto, que a tutela legal às marcas não é absoluta, conquanto o título marcário confere proteção aos signos distintivos apenas em relação aos produtos ou serviços por ele cobertos, ou em relação aos produtos ou serviços afins. Com efeito, pode-se considerar ato ilícito a imitação ou reprodução de uma marca contanto que exista a “possibilidade de induzir confusão”. Em outras palavras, deve-se aplicar o princípio da especialidade das marcas também em conflitos na Internet.

É mister lembrar, ainda, que existem situações em que é lícito o uso de marcas registradas de terceiros. No Brasil, as hipóteses de fair useestão enumeradas no artigo 132 da Lei da Propriedade Industrial, e incluem a possibilidade de citação da marca em qualquer publicação “desde que sem conotação comercial ou sem prejuízo para seu caráter distintivo”.

Como o legislador houve por bem adotar a expressão “qualquer publicação”, entende-se que a divulgação de marcas no cyberspace não foge do âmbito de aplicação dessa norma. O que se deve avaliar com relação ao uso de marcas registradas por terceiros é a existência ou não de “caráter comercial”. Se o link traz um benefício comercial para osite que o oferece, estaria caracterizado o uso comercial ou o risco de prejuízo para o caráter distintivo da marca. Seria o caso, por exemplo, do link causar aumento do fluxo de internautas em determinada web page e a conseqüente valorização de seu espaço publicitário, ou, ainda, de propiciar alguma forma de associação entre os titulares dos sites“linkados” perante os usuários.

Nesse contexto, tem-se que, muito embora o fair use de marcas como ícones de links seja possível, ele constitui uma exceção e deve obedecer a diversas condições. Essas condições, vale dizer, na prática, dificilmente são atendidas pelos titulares de sites, principalmente em razão da exploração comercial desenfreada do cyberspace.

O ícone que disponibiliza um link para página de terceiros também pode ser objeto de proteção por Direito Autoral. Com efeito, fotografias, desenhos, imagens diversas e textos ou frases originais são freqüentemente reproduzidos para atuarem como “portas” de sites.

Aplicável, então, a tutela da Convenção de Berna para a proteção dos direitos de autor, em termos globais. Em âmbito nacional, a reprodução de obra está tipificada como crime, nos termos do artigo 184 do Código Penal.

Os links também podem ser considerados atos ilícitos ainda que os ícones que os disponibilizem não sejam constituídos por marcas ou objetos protegidos por Direito Autoral. Se o link não autorizado suscitar associação ou confusão entre os sites, ele sujeitará o usurpador a uma ação com base em concorrência desleal.

A repressão à concorrência desleal constitui uma diretriz da Convenção da União de Paris, inserta no seu artigo 10 bis. A Lei da Propriedade Industrial brasileira, em consonância com o referido tratado, incorporou a repressão à concorrência desleal como um de seus princípios, conforme o artigo 2°, inciso V. Além disso, ainda tipificou os atos de concorrência desleal como crime, de acordo com o artigo 195 deste diploma legal.

Nesse contexto, se determinado link for suscetível de causar confusão entre empresas que atuam no mesmo ramo ou em ramos afins, são cabíveis as normas legais supra para coibi-lo.

Ademais, no caso específico do deep linking, a conduta do titular dosite que oferece o link acarreta prejuízos patrimoniais ao titular do site“linkado”, na medida em que os internautas deixarão de visitar a home page do site “linkado”, onde são expostos banners que resultam em receita para aquele site. Além disso, o deep linking evita que os internautas naveguem por outras páginas secundárias do site “linkado”, que só podem ser acessadas pela home page daquele site, afetando negativamente, portanto, a oferta de outros produtos ou serviços pelo titular do site em questão.

Como se pode ver, o deep linking é danoso para o titular do site“linkado” em sua essência e, assim, sujeita o titular do site que oferecer esse tipo de link a ações de responsabilidade civil, que, no Brasil, têm por base legal o art. 159 do Código Civil.

O metatagging, o keyword selling e o cyberstuffing, como pressupõem o uso de um elemento nominativo, estarão sempre sujeitos a ações com base em infração de marca e concorrência desleal, conforme acima delineado.

Nesse ponto, entretanto, cumpre mencionar uma questão controversa que existe com relação à configuração da infração de marca nos casos de metatagging, keyword sellling e cyberstuffing. Questiona-se se os casos de metatagging, keyword sellling e cyberstuffing poderiam ser enquadrados como violação de marca registrada, uma vez que a reprodução dos sinais não estaria “visualmente perceptível” ao internauta, ao menos em um primeiro momento. Ou seja, o usurpador, ao reproduzir a marca de terceiros, não as expõe perante os consumidores, o que, em tese, afastaria o ato ilícito de violação de marca.

Ocorre que a configuração do tipo legal depende da possibilidade de indução do consumidor em erro. Em outras palavras, indiferente é a percepção visual do consumidor do elemento usurpado – os fatores determinantes são: o ato de reprodução e a possibilidade de confusão, sendo o último conseqüência do primeiro.

Assim sendo, dúvida não há de que as condutas de metatagging,keyword sellling e cyberstuffing podem ser qualificadas como violação de marcas, uma vez que há a reprodução gráfica da marca de terceiros, seja na programação do site do usurpador ou seja na programação dosite de busca, bem como há a possibilidade de confusão do internauta em decorrência do primeiro ato.

Outro ponto polêmico surge quando o elemento nominativo usado nesses recursos cibernéticos contém um significado próprio ou quando o indivíduo que fizer uso desses recursos possui legitimidade sobre aquele sinal. Nesses casos, a aplicação da legislação de proteção às marcas ou de repressão à concorrência desleal torna-se muito mais delicada, embora não esteja excluída.

Nos casos de legítimo interesse sobre determinado elemento nominativo, seja qual for a origem do interesse, o fato que vai determinar a legalidade do ato será o próprio uso do elemento nominativo.

De fato, um indivíduo pode ter legitimidade para exercer determinado ato, como determinada palavra como metatag. No entanto, o uso que será feito deste metatag pode ser considerado ilegal, cabendo invocar-se os dispositivos de repressão à concorrência desleal.

Assim, de forma hipotética, o Sr. John Ford poderia usar como metataga palavra “ford”, para identificar o site de sua loja rações, mas não poderia usá-lo para indexar o endereço virtual de uma concessionária de automóveis.

Pelo exposto, ainda que o direito positivo careça de uma regulamentação específica para os recursos da Internet, é fato que os dispositivos legais hoje disponíveis já estabelecem limites para o uso desses instrumentos do mundo virtual.

VIII. CONCLUSÃO

Assim como a prensa gráfica no século XV e a televisão na década de 50²², a Internet surgiu como um novo meio de comunicação e vem revolucionando de sobremaneira o comportamento da sociedade e, principalmente, das relações de mercado.

Junto com a Internet, surgiu um novo espaço para a proliferação das estratégias de concorrência, a World Wide Web, que “deu asas” à criatividade de competidores menos escrupulosos, ávidos por tirar vantagem desse território inexplorado.

Os links, frames, metatags, keywords e domain names são exemplos de recursos criados para simplificar e maximizar o potencial de uso da Internet, mas que podem ter suas funções desvirtuadas para enganar ou confundir os internautas.

Apesar de serem adotadas técnicas antes desconhecidas em um plano há pouco inexistente, os atos de concorrência no cyberspace não fogem ao alcance da legislação existente.

Os princípios de leal concorrência não fazem distinção entre as formas de manifestação ou plano de exteriorização dos atos de competição no mercado. Sua aplicação é irrestrita e submete também as condutas no mundo virtual.

O grande problema ocorre com relação à própria identificação do método desleal de competição. Como visto, são diversos os recursos disponibilizadas na Web que podem ser usados para alcançar fins obscuros e, considerando que a exploração do potencial da Internet ainda é ínfima, é certo que muitas outras técnicas estão por surgir.

Nesse contexto, muito mais que os juristas com novas leis, devem as empresas e os consumidores se preocupar em monitorar as novas estratégias de concorrência no mundo virtual e submeter as práticas abusivas ao Poder Judiciário.

O ordenamento jurídico está bem estruturado para receber a Internet e para combater a concorrência desleal na nova mídia. Resta saber se os usuários estão maduros para explorar tão somente os benefícios dessa tecnologia.

Notas:

1. Dados extraídos de reportagens publicadas nas revistas Time e Newsweek, edição de 24 de janeiro de 2000.

2. Domain name – The name that identifies an Internet site. For example, “apple.com” is the domain name of Apple Computer’s homepage. A single server may have more than one domain name, but a single domain name points to only one machine. To use Apple Computer as an example again, www.apple.com, support.apple.com and store.apple.com could be served on one to three machines. Glossário virtual The Sharpened.net Glossary, www.sharpened.net.

3. Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo, órgão responsável pelo registro de nomes de domínio e IPs (Internet Protocol).

4. Dado coletado perante a FAPESP em 22 de fevereiro de 2001.

5. O Globo, 14 de junho de 2000.

6. Gazeta Mercantil Latino Americana, 08 de maio de 2000.

7. Link – Using hypertext, a link is a selectable connection from one word, picture or information object to another. In a multimedia environment such as the World Wide Web, such objects can include sound and motion video sequences. The most common form of link is the highlighted word or picture that can be selected by the user (with a mouse or in some other fashion), resulting in the immediate delivery and view of another file. The highlighted object is referred to as an anchor. The anchor reference and the object referred to constitute a hypertextlink. (…) Links are what make the World Wide Web a web. Glossário virtual Whatis?Com, www.whatis.com.

8. A browser is an application program that provides a way to look at and interact with all the information on the World Wide Web. The word “browser” seems to have originated prior to the Web as a generic term for user interfaces that let you browse text files online. By the time the first Web browser with a graphical user interface was invented (Mosaic, in 1992), the term seemed to apply to Web content, too. Technically, a Web browser is a client program that uses the Hypertext Transfer Protocol (HTTP) to make requests of Web servers throughout the Internet on behalf of the browser user. A commercial version of the original browser, Mosaic, is in use. Many of the user interface features in Mosaic, however, went into the first widely-used browser, Netscape Navigator. Microsoft followed with its Internet Explorer. Today, these two browsers are highly competitive and the only two browsers that the vast majority of Internet users are aware of. In: www.whatis.com.

9. N° 973055 DOP (S.D.Cal. Filed April 28, 1997).

10. ww.seattle.sidewalk.citysearch.com.

11. N° 97-1190 (S.D.N.Y. filed February 20, 1997).

12. www.altavista.com

13. www.yahoo.com

14. www.infoseek.go.com

15. www.excite.com

16. www.lycos.com

17. www.cade.com.br

18. www.radix.com.br

19. Oppendahl & Larson v. Advanced Concepts, 97 Civ. 1592 (D. Colo. July 23, 1997).

20. 7F. Supp. 2d 1098 aff’d without op., 162 F. 3d 1169 (9^th Cir. 1998).

21. N° 99 C.V. 382 (S.D.N.Y.).

22. A data refere-se à utilização de sistemas de televisão em larga escala. O primeiro sistema de televisão a funcionar foi criado em 1884, por Paul Nipkov, um cientista alemão. The New Encyclopedia Britannica, v. 11, Encyclopedia Britannica, Inc., 1991, p. 617.