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Comentários ao PL Nº 139/99

O PL n° 139/99 visa, basicamente, a instituir a exaustão internacional e a eliminar a hipótese de inviabilidade econômica como justificativa para a exploração da patente por importação.
Como fundamento para a alteração proposta, afirma-se que “O equilíbrio de uma lei patentária está em que, ao se conceder a patente de interesse da empresa ela dá ao país a contrapartida da fabricação nacional, gerando riqueza, empregos e tecnologia”. Em verdade, o princípio básico em que se fundamenta o sistema de patentes está em que, em troca da divulgação de seu invento, ao inventor é assegurado um prazo determinado para explorá-lo com exclusividade. Em outras palavras: “A fim de encorajar e recompensar o investimento em inovação, a lei da maior parte dos países possibilita a inventores ou a seus empregadores requerer patentes”1 . O mesmo conceito foi reconhecido pelo Dep. Alberto Goldman em sua exposição na Reunião Ordinária de Audiência Pública da Comissão de Economia, Indústria e Comércio no último dia 5 de novembro que enfatizou que a patente representa o reconhecimento do direito do inventor que teve um investimento e realizou um esforço com pesquisa que deve ser recompensado. Igual enfoque foi dado pelo presidente interino do INPI, Luiz Otavio Beaklini, que mencionou a manutenção do invento em sigilo como possível conseqüência da falta de proteção patentária.

A questão da fabricação, seus custos e o local dependem de uma série de considerações de ordem econômica e estratégica. Imagine-se nossa Embraer tendo patentes em diversos países e sendo obrigada a produzir em cada um deles suas aeronaves. Certamente não seria de interesse do País.

Vamos por partes:

1. Exaustão de direitos

A questão da exaustão considera, em geral, duas premissas:
a) a patente tem efeitos territoriais, ou seja, a patente tem efeitos apenas no país em que concedida, daí ser mais natural que a exaustão dos direitos por ela conferidos apenas ocorra com relação aos atos praticados no mesmo território;
b) a exaustão deve ocorrer no mesmo âmbito em que se pretende estimular a circulação de mercadorias, ou seja, se o país pertence a uma área de livre comércio, em geral a exaustão ocorrerá quando o produto for colocado em qualquer país pertencente a esta área.

Em relação ao segundo ponto, note-se que na União Européia (UE) a matéria é tratada exatamente dessa forma: a colocação do produto patenteado em um dos países membros da UE acarreta exaustão dos direitos, propiciando sua livre circulação pelos países membros, enquanto o produto colocado em outro país externo à UE não acarreta exaustão, ensejando ao titular a tomada de medidas que impeçam sua entrada não autorizada naquele mercado.

Evidentemente, ao se retirar do titular a possibilidade de controlar a importação de produtos colocados, mesmo que legitima- mente, no mercado em outros países, onde podem subsistir condições de preço e de controle de qualidade inferiores ao do território nacional, se subtrai um dos fatores de incentivo à fabricação local. Se a qualquer pessoa é dado o direito de procurar o país onde aquele produto é colocado a preço mais baixo ­ independentemente de sua qualidade ­ e importá-lo para o Brasil em concorrência direta com o produto que é produzido pelo titular ou por um licenciado local, então, nas palavras do secretário Roberto Jaguaribe naquela mesma reunião mencionada acima, se “cria um embaraço potencial para a produção nacional”. Referindo-se, ainda, à exaustão internacional, o secretário enfatizou que com isso se desvaloriza a cláusula de fabricação local, uma vez que se diminui sua atratividade.

Ainda outra situação que é seriamente afetada pela exaustão internacional reside na hipótese do titular estabelecer um licenciado local para a produção e comercialização do produto patenteado. Se o titular não tem como impedir que terceiros importem produtos colocados legitimamente em outros mercados, não há como deixar de expor o licenciado local à concorrência com esses produtos, de tal modo que qualquer cláusula de exclusividade torna- se inócua. Daqui se conclui que há uma contradição evidente entre exigir-se a produção local e admitir-se a importação paralela como resultado da adoção da exaustão internacional.

Um aspecto que deve ser lembrado reside em que o Brasil tem tido êxito no aperfeiçoamento contínuo dos padrões de qualidade dos produtos que são oferecidos ao consumidor nacional. Seja através dos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor, seja através da atuação de órgãos como o INMETRO, dos produtos à venda no Brasil se exige um grau de qualidade que não é alcançado pela legislação talvez da imensa maioria dos demais países. Por outro lado, também é fato notório que a carga tributária e os encargos sociais resultantes da contratação do trabalho formal tendem a encarecer os produtos aqui fabricados na comparação com aqueles oriundos de diversos outros países. Esses dois aspectos podem resultar em situações em que o produto produzido por licença no Brasil será de melhor qualidade, porém de preço mais elevado do que o importado, levando o consumidor a adquirir o importado e podendo resultar em danos à imagem do licenciado se o comprador não é capaz de determinar que o produto de baixa qualidade que adquiriu não foi produzido e vendido por aquele licenciado.

Concluindo, como também sugeriu o secretário Roberto Jaguaribe e endossado pelo Dr. Luiz Otavio Beaklini, há que se proteger aquele que produz localmente contra as importações paralelas, enquanto mantendo essa possibilidade aberta quando o próprio titular explora sua patente por importação, que é precisamente o que dispõe a atual Lei n° 9.279/96 em seu artigo 68, §4°.

2. Produção local

Também na referida Reunião Ordinária de Audiência Pública, Luiz Otavio Beaklini alertou para o fato de que as patentes não são o único instrumento de fomento à atividade industrial local, já que diversos outros fatores podem influenciar a decisão de produção. Mencionou que talvez cerca de 95% dos produtos para os quais se requer patente não chegam ao mercado, por questão de falta de interesse, de tal modo que o desenvolvedor de tecnologias tem que procurar compensação na pequena fração de produtos patenteados que chega ao mercado. Apenas esse número já é um indicador seguro de que exigir-se a produção local da patente pode representar um fator de desestímulo ao investimento de risco na inovação.

Quanto à retirada da ressalva relativa à “inviabilidade econômica” como exceção à obrigação de fabricação local no Art. 68, inciso I, em verdade trata-se de emenda de eficácia duvidosa, uma vez que o Art. 69, que tem por base a Convenção de Paris em seu Art. 5A(4), já exime o titular da obrigação de explorar sua patente caso justifique o desuso por razões legítima. Ora, se o titular tem condições de demonstrar que a fabricação local é economicamente inviável para si, parece irrefutável que ele dispõe de razões legítimas para não explorar a patente, livrando-se da penalidade da licença compulsória.

3. ALCA

Embora o Brasil tenha recentemente logrado afastar das discussões da ALCA os temas relacionados com a propriedade intelectual ­ não sem abrir mão de debater outros temas de interesse para o País ­ há que se considerar os efeitos de uma alteração prematura e unilateral pelo Brasil no âmbito da exaustão dentro da futura Área de Livre Comércio das Américas. Com o levantamento total das barreiras tarifárias, em princípio se pode cogitar da adoção de um regime de exaustão regional (i.e., na região da ALCA) como forma de estimular o trânsito de mercadorias na região, porém não um regime amplo de exaustão internacional. Contudo, mesmo a questão da exaustão regional deve ser analisada no contexto da ALCA, ou seja, a adoção pelo Brasil de um regime de exaustão regional sem a mesma contrapartida pelos demais países da região resultará em um desequilíbrio danoso ao nosso País, na medida em que titulares de patentes brasileiras não poderão impedir a importação paralela oriunda de outros países da ALCA, enquanto em outros desses países poderão os respectivos titulares impedir a importação de produtos oriundos do Brasil.

Fôssemos considerar tão somente os efeitos da alteração pretendida no regime de exaustão sobre a situação brasileira na futura Área de Livre Comércio das Américas, já teríamos aí razões suficientes para adotar a máxima cautela e aguardar o desenrolar dos eventos nesse contexto.

4. Conclusão

A adoção da exaustão internacional no Art. 43 é contraditória em relação ao propósito de estimular a fabricação local e a retirada da exceção da inviabilidade econômica no Art. 68 tampouco parece conduzir nessa direção, em vista em especial do que dispõe o Art. 69, onde não cabe alteração em vista do que determina tratado internacional ao qual o País está vinculado. Ademais, considerando os contor- nos ainda indefinidos da ALCA, uma alteração de nossa lei na questão da exaustão é prematura e pode resultar em prejuízos para a posição brasileira na região.

Pelas razões expostas, sinteticamente acima, o IDS, respeitosamente, se opõe à aprovação do PL n° 139/99.

Dezembro de 2003.

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